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一、绪论
（一）研究背景
互联网信息技术的飞速发展极大地方便和丰富了我们的日常生活，但网络淫秽色情行业却也借此“大行其道”,不断地变换着传播方式与传播渠道，损害社会风气，受众可能会因沉迷情色而诱发性犯罪或其他犯罪。为打击网上淫秽色情信息，自 2014 年起全国“扫黄打非”工作小组办公室联合相关职能部门在全国范围内统一开展“净网”专项行动。据全国“扫黄打非”办统计，“自开展专项行动以来平均每年查处违法违规网站 1 万个左右，2014 年至 2016 年共处置网络淫秽色情信息 1500 余万条”[1]。但即便如此，从实践的结果来看依然不容乐观，一旦执法部门稍有松懈，网络淫秽色情的传播则又死灰复燃。互联网治理遵循着多利益攸关方治理模式，不能只依靠有限的国家资源，阻止网络淫秽色情信息的传播，网络服务提供者这一环节尤为重要。在整治行动中，影响力最大的无疑是快播案。2016 年 9 月，北京市海淀区法院一审宣判快播公司及其四名高管成立传播淫秽物品牟利罪。就目前的状况来看，网络服务提供者监管义务的履行情况仍未能达到令人满意的程度，屏障作用未能有效体现，在“以营利为目的”的这一公司的本质属性的驱动下，许多网络服务提供者中“把关人”角色成为了可有可无或是形同虚设的存在，放任淫秽色情内容在其服务平台上传播，在面对执法机关的严厉执法时则援引“技术中立”来为自己开脱，“快播案”的出现则是最好的例子。因此，为使网络淫秽色情的传播得到有效控制，需要进一步探讨网络服务提供者的监管义务的履行及其法律责任。
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（二）研究现状
已有关于网络淫秽色情传播治理的研究包括以下几个方面：
（1）关于网络淫秽色情传播形式与特点的研究。在传播特点上，我国著名刑法学者于志刚（2010）总结出三种网络色情犯罪的表现：移植与异化、犯罪数量的倍增、成为犯罪链条的延伸。学者郑毅（2014）指出，“互联网的出现特别是 P2P 技术的广泛应用，使色情信息的传播更加快速，也使得网络犯罪呈现出主体不确定、“传播行为”难界定和“主观故意状态”的难判定等特点”[2]。
（2）关于网络淫秽色情传播泛滥的成因研究。不少学者认为网络淫秽色情的治理在制度方面存在缺失，包括法律法规、技术防范制度等。学者鲁珺瑛（2004）认为，执法难是重要原因之一，其中包括色情信息传播的隐蔽性带来的取证上的障碍，强技术性使执法成本难以控制，以及域外服务器等引发的管辖权的冲突。张志铭、李若兰（2013）从内容分级制度视角出发，指出内容分级制度、技术过滤手段的缺乏使网络淫秽色情的治理举步维艰。
（3）关于网络淫秽色情传播泛滥的对策研究。Bernadette H. Schell，MiguelVargas Martin, Patrick C. K. Hung, Luis Rueda 等人（2007）倾向于用技术方法来解决网络儿童色情问题。Logan M.Jones（1998）研究了美国国内为保护儿童成长而制定的一系列关于监管网络色情信息的法案。Yaman Akdeniz（2001）讨论了英国对网络色情信息内容治理情况。王娟（2009）对美国、英国、韩国、新加坡、德国、法国这几个国家的淫秽色情的规制情况进行了总结，包括各自的法律制度、治理模式和治理效果，并在此基础上结合我国国情给出了相应的对策建议。学者杨志军（2015）则对传统扫黄行动的“运动式”特点进行了分析，认为传统运动式扫黄难以有效应对网络淫秽色情的传播。
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二、快播公司的违法性分析
快播公司是一家以网络流媒体技术开发与应用为核心的高科技公司，其开发的快播播放器拥有资源占用低、速度快、页面适应性强等多方面的特点，一度成为国内使用量最大的播放器。遗憾的是，如此优秀的科技企业却一直游走在灰色地带。一大批盗版网站和淫秽色情网站开始广泛采用快播公司优秀的流媒体技术，客观上灰色产业给快播公司带来了巨大的用户群体和广告收益。2013 年 11 月，腾讯视频、优酷土豆集团、乐视网等数十家视频网站和版权方联合发起“中国网络视频反盗版联合行动”，抵制 “快播”和百度影音的网络视频盗版、盗链行为。一个月后，国家版权局认定“快播”公司存在盗版事实。2014 年 5 月，快播公司因涉嫌盗版侵权被深圳市市场监督管理局处以 2.6亿元的巨额罚款。2015 年 2 月 6 日，海淀区人民检察院以涉嫌传播淫秽物品牟利罪起诉 “快播”公司及王欣等四名高管。2016 年 1 月，在快播案的庭审直播中，王欣“做技术不可耻”的言论在互联网引起了对技术中立问题的热烈讨论，不少网友被被告方和辩护律师的“精彩发挥”折服，检方的弱势更加强了这种印象。但是，精彩的辩护也没能为快播带来无罪的结局，2016 年 9 月，北京海淀法院重新开庭审理了快播公司涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案，王欣等快播公司高管当庭认罪，并向受到伤害的网民道歉。被告单位快播科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，处罚金 1000 万元，被告人快播公司法定代表人 CEO 王欣，犯传播淫秽物品牟利罪，判有期徒刑 3 年 6 个月，罚金 100 万元。2016 年 12 月 15 日，北京市第一中级人民法院二审裁定驳回上诉人吴铭的上诉，维持原判。至此，快播案尘埃落定。
（一）快播公司的主观心态
“犯罪动机则是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因”[8]。学者王敏对驱力说、认知说、需要层次论等多种动机理论进行分析和总结，归纳出其中的共同之处,“动机产生的条件包括两类:一是内在的需要，二是外在的诱因或刺激。内在需要可以分为物质的需要、安全、自我显示、征服他人等精神上的需要，外在的诱因则可归结为具体的环境、情境”[9]。在快播案中，快播公司不作为的动机同样可以归结为内在的需要和外在的诱因两部分。快播公司不作为动机之内在需要是对物质利益的无节制的需要。据在案证据显示，快播公司的营利方式主要为快播播放器的安装与使用。快播公司放任淫秽色情视频的传播使得快播播放器在客观上借助淫秽色情视频的传播得以推广，逐步扩大用户数量和市场占有率，快播公司也由此逐步地并且独占地获得大量收入[10]。在遭到行政执法部门的行政处罚后，快播公司甚至采取分散存储的方式企图维持利益的获取。在一个企业应有的社会责任面前，纯粹以营利为目的的快播公司抵挡不了内心的贪欲而最终选择了利益。
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（二）快播公司的行为方式为不作为
快播案一审判决指出，快播公司明知其流媒体系统内存在着大批色情视频，但却采取放任的行为方式，在具备履行网络安全管理义务的现实可能性下拒不履行网络安全管理义务，致使色情视频得以进一步扩散传播。从中可以看出，一审法院认为快播公司存在不作为的行为，并据此认定快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。“不作为与作为相对应，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为”[15]。不作为犯罪若要成立，首先要确定行为人负有实施某种行为的特定法律义务，其次是行为人有能力履行特定法律义务的可能性，最后是行为人没有履行作为的特定法律义务。法律行为引起的义务也是不作为之义务来源之一。“若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致刑法所保护的社会关系收到侵害或威胁，就可以成为不作为之义务来源”[18]。在司法实践中，法律行为引起的义务主要体现为合同行为引起的义务。笔者并未找到快播公司与用户签订的使用服务协议，虽然不能据此认为快播公司以不签订服务协议的方式逃避合同行为引起的义务，但与用户签订试用服务协议并就违法信息的发布与删除事项进行约定早已是行业的普遍做法。以微信为例，用户在使用微信前需要与腾讯公司签订服务协议，其中第八条就相互之间关于违法信息的发布与删除的约定[19]。
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三、 赋予网络服务提供者监管责任的合理性........21
（一） 有限的执法资源无法应对无限的传播源头.....21
（二） “中心化”的网络服务提供者掌握入口与流量资源.............22
（三） 有利于电子证据的获得与保存.............23#p#分页标题#e#
四、 如何强化网络服务提供者的监管责任............25
（一） 加强国家与行业协会的外部监督.........25
1. 完善立法..............25
2. 赋予互联网行业协会第三方评估功能..............30
3. 接入公安部公民身份认证平台并建立信用评级体系..............31
4. 建立网络色情信息公共数据库..............33
（二）加强网络服务提供者的内部自律...........33
1. 采取技术过滤形式的预审..........33
2. 加大人工实时巡查的力度..........35
3. 进行普法宣传......35
四、如何强化网络服务提供者的监管责任
快播公司犯罪动机分为外在诱因与内在需要两部分，外在诱因主要是不完善的监管环境，内在诱因则主要是缺乏自律以及对物质利益的无节制的追求。准确把握网络服务提供者的动机是强化网络服务提供者监管义务的履行的基础，因此笔者认为同样可以从内外两个方面强化强化网络服务提供者监管义务的履行。
（一）加强国家与行业协会的外部监督
从数量上看，我国互联网治理相关立法正在逐步覆盖到互联网的方方面面，包括网络直播、微博客、社交媒体及论坛社区等，但总体而言，从快播案发生后国家网信办陆续出台的规范性文件来看，我国网络立法相互之间无法构成一个相对系统完整的网络立法结构与体系。笔者通过对比《网络安全法》与 2015 年以来国家网信办出台的规范性文件发现，除了在标题、首部以及个别条文中有其所规定的特定领域的表述外，绝大部分的规范性文件的结构、条文表述以及所规定的内容相互之间都有重复的地方，并且在网络安全法上也能找到相同表述的条文。例如以下条文，“网络服务提供者应当严格落实主体责任……按照‘后台实名、前台自愿’原则，对注册用户进行真实身份信息认证”、“建立健全审核管理、实时巡查、应急处置等信息安全管理制度，及时发现和处置违法信息，并向有关主管部门报告”等。最新颁布的《微博客信息服务管理规定》中，甚至没有出现关于“实施巡查”字眼的条文，而微博客却是最需要实行“实施巡查”制度的网络服务平台，这或许就会给网络服务提供者留下可供利用的漏洞。
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结论
淫秽色情在插上了网络的翅膀之后，其发展之迅速甚是惊人。从快播案、今日头条涉黄案以及近年来频繁出现的云盘、直播平台涉黄案的分析中可以看出，网络服务提供者为了扩大和留存用户群体并以此获取更多的经济利益，加上对技术、算法的过分信任与依赖，往往对淫秽色情信息的治理缺乏主动的意愿，即使面临国家监管机关的多次严厉处罚，也常常怠于履行对自身平台内容的监管义务。这种情况则需要及时得到扭转。因为存在着相对固定的受众需求，导致淫秽色情信息的传播源头和市场仍然会继续存在，笔者认为要想彻底地消灭网络淫秽色情色情是不现实的。但我们不能因噎废食，从保护未成年人的健康成长环境和互联网社会的健康持续发展来讲，我们仍需要尽可能还网络空间以清净。《网络安全法》与《刑法修正案（九）》正式施行的时间不长，除快播案外尚未有网络服务提供者因不履行监管义务而被处以刑事处罚，未来对网络服务提供者不履行监管义务的刑事归责尚未能根据判例作出明确的判断。但毫无疑问的是，快播案的宣判意味着网络服务提供者负有并且必须履行监管义务。随着“互联网+”时代的到来，网络服务提供者在社会信息传播中发挥着越来越重要的作用，同样地在网络淫秽色情信息传播的治理中作用最大的就是网络服务提供者。因此国家应当加快完善相关的法律法规，形成严格的外部监管环境。同时网络服务提供者也应当加强自律，以法律为准绳，践行企业应负的社会责任，积极履行监管义务，否则需要为网络淫秽色情信息的传播承担不可推卸的法律责任。
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参考文献（略）
