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硕士文献综述范文模板例文「法学研究论文」

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  • 用途: 文献综述 Literature Review
  • 作者:上海论文网
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  • 论文字数:2012
  • 论文编号:el2022010711465528112
  • 日期:2022-10-06
  • 来源:上海论文网

文献综述范文模板例文哪里有?文献综述一般包含以下四部分:摘要、引言、主体和参考文献本文是一篇法学研究论文的文献综述,以“论侵犯公民个人信息罪中“情节严重”的认定”为例,为大家讲述文献综述的写作要点,希望能够帮助到你。

一、论文文献综述范文模板

1、前言

简要说明写作的目的、意义、有关概念的定义,综述的范围,描述课题的研究现状,以及有关主题争论的焦点和发展趋势等。

2、正文

文献综述的重点。通过理论发展阶段性成果、理论意义、实践意义、成熟可靠新近的权威可信等,比较不同学者对同一问题的看法及其理论依据,阐明问题的来龙去脉和作者自己的见解。

3、总结与展望

对正文各种观点进行综合评价,高度概括主题内容,提出自己的观点意见主张展望发展前景。简明扼要地指出目前研究中尚需解决的问题及研究成果的意义和价值,在写作中应注意给出一个较为明确的阶段性结论。

4、参考文献

一般参考文献的多少可体现作者阅读文献的广度和深度。一般不低于20条,以最近3-5年内的最新文献为主。

法学毕业论文文献综述

二、论文摘要

近年来,我国信息技术飞速发展,大数据、人工智能及云技术也不断得到应用及推广,这些为我国迈入信息化社会奠定了坚实基础。信息化时代下,公民个人信息与公民重要人格、人身安全及财产安全联系日益紧密,愈发成为推动产业发展、人民生活变迁的重要资源,但同时也遭受着前所未有的侵害威胁。 基于此,国家出台多项法律法规保护公民个人信息,并将侵犯公民个人信息行为入刑,以具有强大威慑力的刑罚规制该种行为。2009 年《刑法修正案(七)》设立出售、非法获取公民个人信息罪;后于 2015 年通过《刑法修正案(九)》,将本罪改为侵犯公民个人信息罪。本罪为典型情节犯,以“情节严重”的满足作为入罪前提,但修正案未对如何认定“情节严重”予以说明。为解决本罪“情节严重”情形难以把握,司法实践判定标准不一的窘境,两高对症下药,于 2017年联合出台《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《解释》),并对本罪“情节严重”的具体情形作出详细说明。《解释》虽在一定程度上厘清了本罪设立以来司法实践中出现的认定争议,但实践中对于侵犯公民个人信息罪“情节严重”的司法认定仍存疑虑。 判断涉案信息是否为“公民个人信息”、区分信息类型、认定信息数量以及判定“被用于犯罪”、获利数额和主体身份情节成为本罪“情节严重”认定的关键。首先,本罪成立是以行为人侵害“公民个人信息”为前提。若非刑法所保护的“公民个人信息”受侵害,则无需刑法介入。对“公民个人信息”的界定需从本罪法益结构入手,探究得本罪法益为公民人格尊严、人身安全及财产安全。同时结合“公民个人信息”的定义可得,“公民个人信息”应当为具有可识别性、真实性及法益关联性三大特性的信息。

即“公民个人信息”需为能够识别出特定自然人身份的真实有效的且与该自然人人格尊严、人身安全或财产安全法益密切相关的所有信息。而在具体案件判定时,可采取“三角形法”判定涉案信息是否为“公民个人信息”。 其次,应考量能否对信息类型予以区分。区分不同层级信息类型需着重把握信息核心要素及信息用途,并将信息交易价格作为辅助划分信息类型的因素,综合判定信息类型。针对现行公民个人信息类型层级划分标准存有瑕疵的状况,本文建议将生物识别信息增设为高度敏感信息,以 50 条信息作为入罪标准,来有效应对生物识别信息的重要性、敏感性及易侵害性与日俱增之现状。

再次,界定出信息类型后,需判定信息数量。判定时应遵循“三步走”模式,先对信息进行主体识别,将涉及同一特定自然人的信息汇总到一起;然后再对涉案信息可能侵害的法益进行判定,根据法益的不同划分为不同条个人信息;最后识别个人信息真实性,仅在信息真实有效时,才可将其计入行为人侵害的信息数量中。针对信息真实性核查,建议以 5000 条作为“批量”信息标准,对于未达批量要求的部分,采取逐一认定信息真实性的方法核查;对于超过五千条的部分则采取分组抽样检测,分别算出真实率后,以加权平均真实率计算的方式进行真实条数认定。

最后,本罪情节设置合理性存有争议,应从“情节严重”的性质或定位展开分析,以此判定本罪情节设置合理与否。“情节严重”应认定为排除主观责任要素、特殊预防刑要素及主观违法要素等的客观违法构成要件要素。由此反思目前情节设置的合理性,删改不合理的情节,坚持从行为不法和结果不法入手,将本罪入罪情节限制于侵害的信息类型、信息数量、侵害手段及造成的侵害后果几个方面并严格规范“其他情节严重的情形”认定标准。借此实现侵犯公民个人信息罪“情节严重”认定的科学及合理性。

三、国内外研究评述

在亟需保障公民个人信息安全的大背景下,国家以出台刑法修正案形式将侵犯公民个人信息行为纳入刑法保护范围内,并于刑法典第二百五十三条之一规定“侵犯公民个人信息罪”。为探求如何认定“情节严重”情形,理论界和实务界均已作出诸多研究和讨论,并出台《解释》来对符合“情节严重”的情形进行详细规定。但因“公民个人信息”范畴难界定、信息类型难区分、信息数量难认定及情节设置合理性未判定等问题的存在,司法机关在认定本罪时合理准确性仍有所欠缺。

首先,无论是何种“情节严重”认定,情节成立均以行为人所侵害的是“公民个人信息”为前提。针对“公民个人信息”,由于我国并未出台个人信息保护的上位法,故而,保护公民个人信息的任务就分散至不同的相关法律规定上。不同法律法规对于“公民个人信息”界定又存有差异,连学界对该概念的定义也仍存分歧。有学者认为,能对公民个人情况实现识别,并在被非法利用时可能损害和威胁个人生活和安宁的信息为公民个人信息;1有学者认为,对公民在社会生活具有重要价值,能直接或与其他信息结合间接识别出信息主体身份且具有法益关联性的信息才可作为公民个人信息,被纳入刑法保护范围;2还有观点认为,公民个人信息是能单独或者结合识别特定自然人的,比个人隐私更为客观且外延小于电子数据的信息。3不仅仅是对“公民个人信息”定义尚无定论,在探究“公民个人信息”本质特性时,也是各家观点互相争鸣。具有代表性的观点有:“公民个人信息”的关键属性为“可识别性”,即该信息必须能与特定自然人相关联。4而对于“可识别性”又有进一步的观点细分,其一,单独或与其他信息结合能够识别出特定自然人个人身份的信息都为公民个人信息;5其二,可直接识别特定个人身份的信息才为公民个人信息。6此外,“映射性”属性也被认为是公民个人信息的本质属性。有学者认为在个人信息和个人的身份状况或活动情况之间需要具备一定的映射关系。7该种观点与“可识别性”有异曲同工之妙,均是以能否对应出特定自然人为判定关键。再者,学界有观点主张个人信息应具有真实性、8个人隐私性,9乃至应具有“法益关联性”,即要求个人信息本身应与人格尊严和信息自由具有一定程度上的同质性和关联性。10 “公民个人信息”认定需从侵犯公民个人信息罪法益结构着手,但理论界对于本罪法益探究也存有较大分歧。传统观点认为本罪法益主要为隐私权、生活安宁权、人格权、公民人格尊严和个人自由或财产权。隐私权说主张该罪保护法益为个人隐私,注重对私人生活、个人秘密的自主决定。11生活安宁全权说认为公民个人信息是指任何与公民个人相关的,一旦泄露,可能威胁私人生活安宁的个人信息;12人格权说则主张个人信息权为新型人格权,13该学说为隐私权说之延伸,保护范围更宽,能覆盖至所有的个人信息;14另外,有观点主张本罪法益应为公民的人格尊严和个人自由,隐私利益只是个人尊严保护的一项内容。15该种观点被认为是公民人格尊严和个人自由说;财产权说主张个人信息是一种对个人信息中财产权益的占有权,体现财产属性。该罪法益为公民个人对信息享有的占有、使用、收益、处分的权利。16而新近对于本罪法益的探讨,则借鉴德国信息自决权相关理论,认为本罪法益为信息主体出于自由意志,自我决定自身信息何时、何地、何种方式被他人收集、储存、处理以及利用的权利。17而曲新久教授与江海洋学者则提倡本罪侵害的非单一个人法益,即不仅涉及公民个人信息安全及自由,还与信息主权、社会秩序甚至与国家安全密切相关,应当将本罪的法益界定为“超个人法益”。

其次,针对公民个人信息的类型划分,由于《解释》已将本罪涉及信息细分为高度敏感、相对敏感及一般公民个人信息三大类,在处理侵犯公民个人信息行为时,需要划分信息类型,进而明确不同入罪数量标准。诸如“行踪轨迹信息”等的认定却成为了司法实务中的难点。目前对该信息具体界定主要有以下不同观点:第一种观点认为,只能将其限制为可直接对特定自然人进行具体坐标定位的信息,例如 GPS 定位、车辆轨迹信息等,而且还可参考信息交易价格来判定其是否可被纳入“行踪轨迹信息”的范畴。19第二种观点为,行踪轨迹是人们在不同时间点、不同地理位置移动形成的轨迹。20第三种观点主张“行踪轨迹信息”,包括可直接反映被害人行动路线及记录的信息,还包括基于公民个人的其他信息,由行为人分析得来的可以反映被害人上述情况的信息,21并非仅限于可以直接定位行为人具体坐标的信息。除此之外,“财产信息”及“交易信息”等也存在认定混淆情形。目前实践中存有的判定信息类型方法主要有客观标准说及综合认定说。前者主张由信息内容本身的属性划定公民个人信息。后者则认为,应以信息内容为基础,结合行为人主观目的、实际行为、涉案信息实际用途乃至社会危害性等具体案件因素来认定信息类型。22也有观点主张应厘清不同信息类型的核心构成要素,再以此判断信息类型。

再次,针对信息数量认定标准,目前司法实践中主要有主观说、客观说及主客观相结合说。第一种学说认为信息条数的判定应以行为人主观意欲出售或提供的方式进行,实践中多以行为人对信息的编辑方式来计算,只要是编辑为一条信息进行出售的即为一条公民个人信息。第二种学说则主张根据公民个人信息可能侵害之法益进行认定。最后一种学说认为应分情况适用前两种学说。当信息数量影响入罪、犯罪情节轻重时,以客观说判定;当信息条数多,数量认定不会影响定罪或量刑时,可采主观说。24而“按比例折算”则存在有按固定比例折算;25不按固定比例折算而是充分考量个案差异,由法官自由裁量折算;26以及依据“具体用途”,采用危险性“等值”思维,结合涉案信息的信息量、用途、敏感程度、违法所得等因素合理行使裁量权采用不同比例进行折算的方法。

最后,关于“情节严重”设置合理性的探究,需先对“情节严重”的性质进行认定。对此,理论界存有以下观点:陈兴良教授主张“情节严重”是独立于构成要件该当性、违法性、有责性之外的客观处罚条件;28周光权教授认为其应为说明法益侵害大小的内在的客观处罚条件;29张明楷教授则提出“客观的超过要素”和“整体的评价要素”的概念来对“情节严重”予以定性;30王莹博士参考德国犯罪量化理论,提出构成要件不法量域内的“情节严重”为整体性规范评价要素;溢出不法量域之外的“情节严重”,应依具体情形按照客观处罚条件、结果加重犯或是其他刑事政策方面的因素来确定。31黎宏教授则主张“情节严重”属于构成要件要素。32而陈洪兵教授及石聚航学者则进一步认为“情节严重”属于客观的违法构成要件要素。

文献综述范文

四、论文结论

信息化时代的浪潮已来势汹汹,与公民人格尊严、人身及财产安全具有极高关联性的公民个人信息作为新时代重要资源,受到愈发严重的侵害及威胁。为合理保护公民个人信息,需借助刑罚之力,规制侵犯公民个人信息之行为。

为达到上述理想目的,应极力破解本罪“情节严重”认定的司法困境。以公民人格尊严、人身及财产安全作为侵犯公民个人信息罪之法益,将“公民个人信息”界定为具有可识别性,能识别出特定自然人身份且与本罪保护法益具有相关联的真实有效信息。基于信息直接凸显的核心要素、信息利用用途及信息交易价格对公民个人信息类型予以认定。

应严格遵循“三步走”判定模式来认定信息数量,并以批量信息内逐一认定、超过部分抽样检测相结合的方式检验信息真实性。 关于“情节严重”情节设置合理与否的考量,则应基于“情节严重”为客观的违法构成要件要素前提进行判定。反思《解释》对侵犯公民个人信息行为“情节严重”的设置,对不合理条文进行删改。坚持从行为不法和结果不法入手,将本罪入罪情节限制于侵害的信息类型、信息数量、侵害手段及造成侵害后果几个方面。借此,实现对侵犯公民个人信息罪“情节严重”的正确合理认定,解决司法实践争议。

五、参考文献

1.张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社 2011 年版。

2.郭瑜著:《个人数据保护法研究》,北京大学出版社 2012 年版。

3.张明楷著:《刑法学》,法律出版社 2016 年版。

4.张明楷著:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社 2010 年版。

5.陈兴良、周光权著:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社 2006 年版。 6.高铭暄著:《刑法问题研究》,法律出版社 1994 年版。

7. [德]罗克辛:《德国刑法总论(第 1 卷)》,王世洲译,法律出版社 2005 年版。

1.喻海松:《网络犯罪的立法扩张与司法适用》,载《法律适用》2016 年第 9期。

2.叶良芳、应家赟:《非法获取公民个人信息罪之“公民个人信息”的教义学阐释》,载《浙江社会科学》2016 年第 4 期。

3.代莉、陈耀森:《规训与克制:论两高解释第五条(一)至(三)项对侵犯公民个人信息罪判定的解读与反思》,载《法律》2018 年第 5 期。

4.胡胜:《侵犯公民个人信息罪的犯罪对象》,载《人民司法》2015 年第 7期。 5.高富平、王文祥:《出售或提供公民个人信息入罪的边界——以侵犯公民个人信息罪所保护的法益为视角》,载《政治与法律》2017 年第 2 期。

6.郑旭江:《侵犯公民个人信息罪的述与评——以<关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释>为视角》,载《法律适用》2018 年第 7 期。

7.李胜葵、王洪淼:《侵犯公民个人信息罪司法适用问题探究》,载《山西省

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