本文是社会学论文,卢曼通过功能性的分析描绘了一个复杂性与偶在性的世界图式,并从化简这个功能出发来理解和描绘法律系统的演进规律。所以从这个角度来看卢曼提供了一种新的看待法律的方式,而且他的这种理论创新开启了“反思理性法”这一新的理论模式。在他的理论中法律程序具有了不同寻常的意义,并且对当今中国的法律思想流派产生了重要影响。比如以季卫东教授为代表的法治程序主义便深受卢曼的影响。卢曼一生致力于建立一个宏大的的法社会学体系,在这个功能分化、中心消散的社会里,卢曼用“功能一结构主义”、系统论等诸多理论工具重新认知了这个社会以及法本身,在混沌中思考秩序与意义。本文沿着卢曼理论的脉络探究了卢曼一体化的法社会学理论的内在机理,并努力找寻到了其理论潜在的现实价值与影响。沟通连接着沟通,系统化简着复杂。意义在一对对二元符码的操作中不断的显现,复杂不断的被化简,化简又不断的生产着新的复杂。复杂与偶在的世界就是卢曼描绘的新的宏大图式,在这个复杂而偶在的世界里我们终将在卢曼视野的尽头开启一个新的法学时代。
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前言
目前的中国即是中国人的中国,同时又是世界之中的中国。当今世界科技日新月异复杂而多变,说中国处于后工业化时代也不为过。在这个时代场域下学习卢曼的理论正恰逢其时,因为卢曼的学说毕竟是为这个新的、多元化的后工业时代的社会秩序进行奠基的学问。纵观国内对卢曼的研究,虽然取得了很大成就,但依然在某些方面还有所缺乏。对于上文提到的自成一体性的法社会学这个卢曼理论的核心,虽然国内的学者在研究上从不同的侧面多有涉及,但缺乏一种整体性的理论纵贯。本人意图围绕自成一体性这个核心特质去理清卢曼法社会学的理论建构,希望通过这种方式为卢曼的理论研究做一份智识性的贡献。本人主要围绕以下几大部分进行研究和论述。1、卢曼法社会的国内研究现状及卢曼系统论的研究渊源和范式。该部分主要讲述卢曼法社会学理论产生的根源及其时代场域。同时结合国内的研究现状及当前国内的社会所处的时代背景,力图说明卢曼理论研究的适时性和国内研究的缺失之处。通过这种国内背景的探索,找准自己研究定位。同时该部分主要讲明了卢曼法社会理论的吸纳对象,因为该部分的理论范式对卢曼一生的理论建构都影响深刻,卢曼整个理论体系都深深的受此影响和支配。2、自成一体的法律系统成立的基本属性和基础性条件。该部分主要讲述了与一体性的法律系统紧密相关的基本属性与基础性条件
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第一章卢曼自成一体性法社会学的国内研究现状及其理论渊源
1.1国内研究
现状从2010年至今,关于卢曼理论的研究成果及研究水平又到了一个新的台阶。以卢曼为相关主题的论文成果共计240多篇,除了在21世纪初的十年间涌现的这些学者外,在这第二个十年也出现了一些新的研究成果突出的学者,当然上文提到的这些学者对卢曼的研究又不断的提升到了一个新的水平。新晋的研究卢曼的学者中比较有代表性的如宾凯、赵春燕、等人。上个阶段对卢曼理论进行研究的学者中在此阶段成果比较丰硕的有陆宇峰、泮伟江等人。该阶段的研究特点是对卢曼理论的内部构筑进行了更深入的探索。如宾凯的《社会系统论对法律论证的二阶观察》、赵春燕的《对软法概念的冷思考一一兼谈对卢曼法社会学理论的正确理解》、陆宇峰的《走向社会司法化个自创生系统论的视角》、在此阶段对卢曼的研究更加深化、更加具有体系性。但是对卢曼体系的构造还是缺乏更进一步的整体性观察。整的来讲国内学术界对卢曼的研究是一个不断深化的过程。
1.2卢曼系统论的理论渊源
卢曼的社会学理论体系所要达致的目的,更多的是一种对整个社会体系运作形态的观照。这种观照式与描述式的理论必须要有一种理论预设或是理论框架去进行描述,而自我参照与自我创生理论便提供了这种框架。所以“功能一一结构主义”以及自我参照与自我创生理论便在一动一静间共同促成了卢曼自成一体性的法社会学理论体系的产生。卢曼稍后从马特拉纳和维热拉的生物学系统论中引入“自我创生”概念,将自我参照系统也表述为自我创生系统。马特拉纳和维热拉以自我再制这个概念整理出了一个一般的生命体组织原则,也就是一个对所有具有生命者皆有效的组织原则。根据马特拉纳和维热拉的定义,所谓的自我再制,其含义就是:自我再制系统是具有生命的构成体,它们生产自己并维持自己。自我再制的进行方式是,这些构成体自己生产及制造出构成它自己的组成部分,也就是说,构成体持续的透过自己特有的运作来制造出特有的组织。组成部分在一个循环式过程中彼此互动着;同时,系统也持续地制造出组成部分,而这些组成部分对系统的维持是必要的。卢曼受马特拉纳和维热拉的影响,将社会系统描述成一个自我指涉一封闭的、自我再制的系统。
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第二章自成一体的法律系统的基本属性和基础性条件........8
2.1法律系统的基本属性....8
2.2自成一体的法律系统成立的基础性条件....11
第三章自成一体性的法律系统运作的内在机理....14
3.1法律系统规则的二元符码化....15
3.2法律论证....17
3.3法律系统的内部分化....20
结语....24
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第三章自成一体性的法律系统运作的内在机理
3.1法律系统规则的二元符码化
对于自我生成的法律系统的建构,其系统的封闭性是必不可少的,但系统的开放与接续运作也同等重要。正当与不正当的二元规则化使法律系统的规则能够产生一种双稳定性的成果。所谓双稳定性的成果就是系统可以具备两种运作并且可以产生其下一步的运作。法律系统通过自己的这种内置的正当与不正当的二值区分保证了持续性的运作,即系统不仅在确定正当行为的时候,而且在确定不正当行为的时候都能安排自己的下一步行动。二元符码化对于系统开放性的保持还在于其隐含的非目的性。二元符码化意味者法律系统不可能是一个有目的论倾向的、追求一个好的结果,当达到目的之后就停止运作的有目的的系统。在这种二元结构中,法律变成了一个无止境的历史,一个自我生成的系统,其中的要素也不断的被生产。
3.2法律论证
法律论证作为法律系统内的一种接续性运作,其首先要坚持的法律效力标志。使新的权利或者义务具有效力。由于对法律效力的依赖,法律论证便会局限于通过法律过滤了的法上,而不会为道德的或其它的成见所左右。同时也正是由于法律论证的这种在前提方面的特性,法律论证才能承担其法律系统接续运作的任务。法律文本作为法律效力标志的承载者,现有的法律体系一定意义上也可以说的上是互相提示的法律文本的集合。而法律论证的过程其实也就成了文本基础上的论证过程。在法律系统中通过文本的正确选择获得正确的判决或者正确的法律咨询等等。通过这种方式论证在原有文本体系的基础上不断的生产了新的文本,不断的拓展了文本的基础。
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结语
在卢曼的理论视域中这个世界的基本基调就是复杂性与偶在性。“我们理解的复杂性就是指,与己经获得了现实化的可能性相比,总是还有其他更多的可能性存在。我们理解的偶在性是指,在即将到来的下一步体验中,被指向的可能性总是有可能与期望中的可能性不一致”。在这个复杂性与偶在性的世界里诸系统产生,不同的系统功能各异但彼此之间又结构耦合。正是这些不同的系统使混乱归于秩序,使无序变得有序。以功能为导向去分析,法律系统的功能就是化简。而法律是由诸规范组成的,而“规范就是反事实稳定性的行为期望,规范的意义具有无条件的有效性,因为这种有效性的体验和制度化可以与规范实际上是否得到遵守无关”。卢曼在论证法律的化简机制的时候对法律的性质进行了一种界定,卢曼创设一组对立性概念这便是认知性期望与规范性期望。所谓认知性期望与规范性期望就是两种反应可能性。“在复杂性与偶在性不断增长的世界中,如果面对期望落空社会的社会系统不能提供两种互相替代的可能性,风险问题就会在人格取向上引发难以承受的紧张和压力。尽管失望己经显而易见,而且必须作为体验的对象而进入到现实的图景中,但仍然存在着这样的选择:或者是改变遭遇了失望的期望的可能性,根据眼下的令人失望的现实进行调整
参考文献(略)
参考文献(略)