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研究生文献综述范文模板例文「法学研究论文」

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  • 用途: 文献综述 Literature Review
  • 作者:上海论文网
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  • 论文字数:2013
  • 论文编号:el2022010711455428113
  • 日期:2024-09-28
  • 来源:上海论文网

文献综述范文模板例文哪里有?文献综述一般包含以下四部分:摘要、引言、主体和参考文献本文是一篇法学研究论文的文献综述,以“论请求确认行政协议无效诉讼的起诉期限”为例,为大家讲述文献综述的写作要点,希望能够帮助到你。

一、论文文献综述范文模板

1、前言

简要说明写作的目的、意义、有关概念的定义,综述的范围,描述课题的研究现状,以及有关主题争论的焦点和发展趋势等。

2、正文

文献综述的重点。通过理论发展阶段性成果、理论意义、实践意义、成熟可靠新近的权威可信等,比较不同学者对同一问题的看法及其理论依据,阐明问题的来龙去脉和作者自己的见解。

3、总结与展望

对正文各种观点进行综合评价,高度概括主题内容,提出自己的观点意见主张展望发展前景。简明扼要地指出目前研究中尚需解决的问题及研究成果的意义和价值,在写作中应注意给出一个较为明确的阶段性结论。

法学毕业论文文献综述

4、参考文献

一般参考文献的多少可体现作者阅读文献的广度和深度。一般不低于20条,以最近3-5年内的最新文献为主。

二、论文摘要

由于行政诉讼法没有关于起诉期限是否适用确认协议效力问题的规定,请求确认行政协议无效诉讼的起诉期限问题在司法实践中存在三种判定思路。一、请求确认行政协议无效的起诉,受到起诉期限的限制。按照行政诉讼法第四十六条的规定进行审查。有些法院以审慎态度强调“行政诉讼法未作特别规定”,论证适用第四十六条的合理性。二、请求确认行政协议无效,当行政协议确实存在无效情形的,协议不受起诉期限的限制。

理由分为两种,其一,2015 年 5 月 1 日之后发生的行政协议案件,无效的行政行为自始无效,当然无效,不受起诉期限限制。而该时间之前的行政协议不予受理。其二,由于《行政诉讼法》并没有对确认无效之诉起诉期限作出明确规定,所以不受起诉期限限制。三、请求确认行政协议无效,当行政协议确实存在无效情形的,不受诉讼时效限制。理由也分为两种,其一,行政诉讼法没有规定的参照民事法律规范,故不受诉讼时效限制。其二,确认无效之诉属于形成权之诉,不受诉讼时效限制。三种判定思路存在问题。受起诉期限限制的裁判思路忽视无效的性质。产生这一观点的原因是考虑到若不受起诉期限的限制会存在滥诉的风险。但是法律以“重大且明显违法”明确规定无效的情形,较之一般的违法行为而言,其违法的程度更彻底、对相对人造成较大且不能挽回的损害,法院仅仅基于法的安定性以及社会稳定性裁判当事人的诉请超期而驳回起诉,适用统一的期限,可能导致确认之诉这一判决类型形同虚设。而不受起诉期限限制的裁判思路下,以特定时间节点为界不予受理确认无效之诉不合理。这一情况的出现是由于该过渡条款的内容影响到确认无效之诉的受理。该条款在设置较为笼统---“不予立案”,“一刀切”的立法方式并没有实际考虑到有利溯及这一例外。除前述问题外,起诉期限与诉讼时效制度存在适用界限不明的情况,这是由于立法的不明确影响确认协议无效关于起诉期限规则的适用。起诉期限的适用范围没有涵盖所有的行政诉讼情形,立法和司法谈到了行政诉讼法明确规定的行政协议诉讼类型的适用,并没有对确认效力类型进行进一步规定,因此是否可以适用,如何适用行政诉讼法起诉期限的规定就成为问题。

因此,请求确认行政协议无效的起诉期限问题,应以无效实体审查优先为原则,因为确认无效之诉的定位影响无效审查的优先性。确认诉讼仅在于确认某种争议的法律状态,解决认识上存在的争议,并不会损害当事人权利,也不会影响诉讼功能的发挥。对于重大且明显违法的行政行为,原告可以直接提起确认无效之诉。但是需要区分无效诉讼请求内容的性质。其次,请求确认行政协议无效诉讼应以不受起诉期限限制为立场。从理论、立法以及司法实践的角度论证不受起诉期限限制的正当性。不受起诉期限限制参照民事法律规范。人民法院审理行政协议案件,可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定,折射出的实质是有关诉讼事项无行政法律规定的情况下可以参照民事的立法精神。换句话说,请求确认行政协议无效,即便其无效实体内容的性质进行了区分,对于程序法上的期限问题,应比照无效的民事合同的规定,不受起诉期限限制。

三、国内外研究评述

(一)国内文献综述

行政协议在新《行政诉讼法》颁布之后,有关研究行政协议问题日益增多,涉及到起诉期限问题的研究基本分为两个方向:一是以行政协议为主线,在讨论行政协议概念的基础上,对无效行政协议起诉期限的问题有所提及;二是以无效行政行为为主线,在研究行政诉讼法对于确认行政行为无效的相关问题上,提及起诉期限。笔者按照这两个方向对有关研究进行了梳理,其中又有着不同的态度:其一认为无效行政协议并不受起诉期限的限制,其二认为按照民事合同法的规定,对无效行政协议以诉讼时效的规定加以判断。除此以外,第三种观点是,由于当前法律不完善,这个问题有很大的裁量空间,需要具体考量无效性具体判断和分析来适用起诉期限还是适用诉讼时效。

首先,学术界开启行政协议讨论的有张树义的《行政合同》,余凌云的《行政契约论》等。而在司法实务界也有较多著作研究,以王旭军的《行政合同司法审查》开启,它们都一定程度上涉及到行政协议的起诉期限问题,有一定的启发作用。

其次,针对无效行政协议起诉期限的问题,学者认为应当按照行政诉讼程序的规则进行,间接表示出的态度为不受起诉期限限制。吴登龙《行政合同诉讼探析》一文中认为,行政合同的纠纷属于行政争议,并不应该适用民事程序而应适用行政诉讼程序解决,且表明行政合同应当按照行政诉讼程序解决。

王学辉在《行政何以协议: 一个概念的检讨与澄清》中,对行政协议的概念做了明确,他认为行政协议说到底仍然是一种行政行为,而有关行政协议问题的审理应当适用统一的行政行为相关规定,没有存在适用民事法律规则的可能。4即承认了行政协议始终是行政法上的问题,不需要考虑民法上的规则,一律全部适用行政法律的规则。

王青斌较认为无效的行政协议不适用起诉期限,并应当要以审查协议的无效性为前提,该观点借鉴了无效民事合同不适用诉讼时效的规则。5

杨解君认为这一“无效”行为的起诉期限,法律规范没有考虑到特殊情形。“无效”行为大致能包含三种,即不能成立的行为、明显越权的行为、严重违反程序的行为。对于这些不普通而较为特殊的行为而言, 国外的做法是当事人可以直接确认该行为无效,在任何时候都可以向法院请求无效,不受到起诉期限的限制。6较之与我国,我国在是否适用相关行政法律规范对法定期限的限制却并不明确。

林俊盛则认为,行政诉讼法关于起诉期限的概念我国立法并无明确规定,学者们有些会直接称之为诉讼时效。而针对我国行政诉讼法中关于起诉期限的规定,则表示存在泛滥适用的情况,本来只适用于撤销诉讼的起诉期限被出现撤销主义一体化的现象。其实,确认诉讼这种类型的诉讼的地位越来越重要,这在行政诉讼类型体系中也慢慢能体现出来。而它最具有自身特色的就是确认判决之诉不受起诉期限等时效规定的限制,但是目前却难以在我国司法实践中得到展现。7他认为,我国现行的《行政诉讼法》和《若干解释》等法律条款,对于判决确认诉讼这一类型而言,并不需要规定起诉期限。再者,对于不受诉讼时效限制的学者,则表示应当按照民事合同的规定对无效以及相关问题进行裁判。

(二)国(域)外文献综述

对于确认行政协议无效的这类诉讼,域外的学者也有相关不同的观点和看法。笔者主要收集了德国、日本和我国台湾地区的相关情况,故从这几个国家或地区进行综述。总体而言,德国、日本对于确认无效诉讼多以不受期限的约束为主流观点,我国台湾地区没有明确规定行政诉讼确认无效判决的诉讼期限,但在司法实践中也秉承大陆法系国家(地区)主流观点的做法,即不限制起诉期限。

例如我国台湾地区的陈清秀表示,提请确认无效的诉讼,没有所谓的起诉期限限制。15又如德国学者认为起诉期限对确认无效的诉讼而言,不适用,而且存在着针对起诉期限这一规则的明显的法律漏洞,需要允许法官进行补充性质的法律决定予以填补。16大陆法系国家对于起诉期限的规定主要针对撤销诉讼,这也有起诉期限理论的加持。

同时撤销诉讼是研究的主线和核心。17但是确认无效诉讼则不同,它不会对已经存在的法律关系有影响,更不会诞生新的社会和法律秩序,没有维护行为效力的空间,所以不存在适用法定期限单位问题。但是也有着认为确认无效的诉讼,需要设定一个合理的特殊的适用期间这一不同的观点。比如有德国学者认为,虽然确认无效诉讼没有真正意义上的期限,但是如果原告耽误了进行法律上存在澄清的可能性,就可能会缺少法律的保护。18也就是说,如果原告主观上存在故意或者主观恶意,在提起请求确认诉讼之时,就知道行为并非无效,那么这种情况下,则一概认为不受期限限制会干扰社会的安定,因此需要防止这种情况的发生,所以应设置合理的期限,在这个期限内提起确认诉讼。而从无效的角度看,主要研究集中在对无效行政行为是否受期限这一问题。理论上,德国有学者认为,无效行政行为自始不产生预期的法律效果,没有约束力,公民不必服从,行政机关不得执行。19

任何人在任何时间都可以主张其无效。还有学者认为无效的行政行为形式确定力是一种立法政策选择的结果,形式确定力可以被排除,需要实定法上的根据。但需要法律的特别规定。20南博方则认为,对于无效的行政行为,可能存在着行政厅不承认其行为无效,那么形式上便会按照有效的行为以进行,从而约束相对人。所以为防止这种情况发生,则无效的行为只能让相对人提起诉讼,主张无效,而不需要经过审查,超过期限也可以提起确认无效的诉讼,以请求无效得以确认。21

实践中,日本、德国和我国台湾地区均有符合自身特色的一套审查制度,但是因为成文法没有将行政行为如果无效,那么是否受到限制的问题在法条中予以明确,司法实践也多数倾向于可以不受到起诉期限限制的观点。综上所述,从域外的现况看,不受期限的限制占了大多数,观点上和实践上都存在绝对的优势,但是理论上存在着与之不同的观点,影响着相关问题的研究和实践的裁判。

四、论文结论

行政协议作为政府与公民之间一种新的方式,是国家治理模式的创新。由于行政协议被纳入行政诉讼法的时间较晚,相关规定不够完善。确认无效之诉也是在新的《行政诉讼法》中出现的新诉讼类型,但立法和司法解释在确认无效之诉起诉期限的问题上并没有作出明确的规定,因而导致确认行政协议无效起诉期限的问题,在实践中存在不同的裁判规则。鉴于无效的行政协议对于行政相对人的利益损害较大,是否适用起诉期限应当谨慎考虑,以达到维护社会整体利益的效果。

本文对该问题通过案例分析和理论研究法以及规范分析等方法得出一种思路,即采取无效的行政协议应当优先采用实体审查的规则,因无效的行为对行政相对人利益破坏严重,所以法院应首先对无效的情形进行专业的分析和判断,在得出的确存在无效情形后,原告提起的请求确认无效之诉将不受起诉期限的限制。确认诉讼的裁判结果针对的是本来就已经存在的法律关系,目的在于澄清和确认,用以解决原告当事人和行政机关之间认识上存在的争议,并不会造成原有法律关系发生变化,也不会产生维护行为效力的问题,不应受到起诉期限的限制。行政相对人提起确认诉讼仅在于确认某种争议的法律状态,解决认识上存在的争议。

此外,滥诉也不是确认无效不受起诉期限限制的理由,滥用诉权的认定应当十分谨慎,成立要件也应当十分严格。因为简单的将当事人行使权利的行为归为滥用诉权,则容易侵害当事人的诉讼权利,并很大程度上妨碍诉权的行使。而诉权是否存在滥用的所考虑的因素较为复杂,判断标准模糊,案件在进入法院审理之后再做出判断更为合理。法官还需要审慎考量无效事由所带来的影响。对于已经确定存在无效的行政协议而言,已是重大违法的行为。在此前提下,立法上对行政协议时间上的规定应不予考虑,不该将法不溯及既往”原则绝对化。无效的裁判标准是“重大且明显违法”,存在较高程度的违法性,原告所涉的权益遭到严重破坏,并且从法律规定的条款可以看出,法院对无效的审查,原告相对人负有证明义务,如若不符合无效情形,法院还可以通过释明引导相对人更正诉讼请求。因此,给确认无效之诉带上“滥诉”的标签,会使公民的权利保护利益丧失。

无效的行政行为虽然立法上没有明确对其是否受起诉期限进行规定,但司法实践中最高院发布相关指导案例已经将该问题的漏洞填补,即不受起诉期限限制。而行政协议不同于传统单方行政行为,是与民法上的合同有诸多相同点而产生的双方行政行为,并不适用单方行政行为起诉期限的设定,因此应当按照行政协议的特点适用相应的规则,而《若干规定》并没有对确认协议无效的诉讼明确规定起诉期限。民法体系较为成熟,已有较长的理论和实践研究,行政协议的很多规则都来源于《民法典》关于合同的条款,并且行政协议专项解释中也表明了审理行政协议案件,可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定的态度,折射出的实质是有关诉讼事项在无法律规定的情况下可以参照民事法律规范的立法精神。换句话说,请求确认行政协议无效这一项,并没有立法明确规范起诉期限的适用问题,参照确认民事协议无效不受诉讼时效的规则,持不受起诉期限限制的观点。虽然立法没有对相关诉讼进行类型化处理,但是基于司法实践的不断积累,在今后可以对二十五条的内容进行补充和修正,修正相关规则,对条款进行修改,完善立法上的不足。

文献综述范文

五、参考文献

[1]余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出版社 2006 年版。

[2]王旭军:《行政协议司法审查》,法律出版社 2013 年版。

[3]姜明安:《行政诉讼法》,北京大学出版社 2016 年版。

[4]胡建淼:《行政法学》(第四版),法律出版社 2015 年版。

[5]余凌云:《行政法讲义》(第二版),清华大学出版社 2014 年版。

[6]胡建淼:《论公法原则》,浙江大学出版社 2005 年版。

[7]张文显:《法理学》(第五版),高等教育出版社 2018 年版。

[8]姜明安:《行政诉讼法》(第三版),北京大学出版社 2016 年版。

[9]马怀德:《行政诉讼法学》(第四版),北京大学出版社 2015 年版。

[10]余凌云:《行政法讲义》,清华大学出版社 2010 年版。

[11]李广宇:《新行政诉讼法司法解释读本》,法律出版社 2015 年版。

[12]章剑生:《现代行政法总论》(第二版),法律出版社 2019 年版。

[13]叶必丰:《行政行为原理》,商务印书馆 2014 年版。

[14]全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,法律出版社2014 年版。

[15]最高人民法院行政审判庭编著:《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》(下),人民法院出版社 2018 年版。

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