法学论文哪里有?笔者认为不动产物权变动是一个理论与社会实践相互交织的重大问题,在国家法律体系中所牵涉的立法、司法理念均较为复杂,且与市场经济发展乃至民众的切身利益都息息相关。
第一章 中国传统不动产物权变动模式对近代中国民法的影响
二 国内外研究概述
不动产物权变动模式的区分以物权行为与债权行为的区分为前提,是否承认存在独立的物权行为是其理论的核心。对于民国初期不动产物权变动的研究主要是国内学者研究,最为重要的研究主体是民国的法学学者。民国时期对于不动产物权变动的研究是一个延续清末变法理论,模范西方,循序渐进的过程。
湖北法政编辑社社员于1906年编辑的《民法(财产总论、物权)》是在清朝末年时期一部较早的优秀的民法学理论编辑作品。其书中提到:“按第一百七十六条,‘物权之设定及移转,仅因当事者之意思表示,遂生效力。’而古代诸国之法律,不仅由当事者之意思,尚须有引渡之事实,如罗马法、德国法及日本旧民法是。近世法律发达,凡事取其迅速,如必有事实,则必迟延,迟则弊生。故仅以当事者之意思表示,而物权之设定及移转,遂以成立。”本书在物权变动模式方面赞同意思主义的模式,认为该种变动模式高效迅速。
第三章 民国初年不动产物权变动的法律体系构建
第一节 清末时期不动产物权变动的变法修律
从清朝末年开始,中国传统法律向近代法律转型过渡,清政府开始变法修律,近代物权制度自然随之引入中国,不动产物权变动制度向当时的德国法学习引入了形式主义的物权变动模式。
一 《大清现行刑律》中的民事有效部分
清王朝最基本的法典是《大清律例》,施行了二百多年,到了清朝末年,面对西方列强侵略的巨大压力,清王朝从修订《大清律例》开始变法修律。光绪二十八年(1902)四月发布上谕:“现通商交涉,事愈繁多,因派沈家本、伍廷芳将现行一切律例,按照交涉情形,参各国法律,悉心考订,妥为拟议,期中外通行,有裨治理。俟后修定呈览,候旨颁行。”在光绪二十九年(1903)沈家本奏请先对《大清律例》进行修订。光绪三十四年(1908)《大清律例》修订完成,篇目一共有三十篇,修订后律文一共有三百八十九条,例文总计一千三百二十七条,更名为《大清现行刑律》,宣统二年(1910)四月奉上谕:“著即刊刻成书,颁行京外,一体遵守。”①随后,武昌起义爆发,中华民国成立后认为民国的法律体系还未建立起来,暂时继续适用前清的法律进行过渡。参议院在民国元年(1912)召开会议决定:“其后凡是关于民事案件,应仍按照前清现行律中规定各条办理。”因此,在民国十八年(1929)之前,民国的司法实践一直适用现行律中的民事有效部分,直到《中华民国民法》颁布实施后,现行律才被废止。现行律中的民事有效部分是民国初年的实质民法。②因此,《大清现行刑律》在民国初年的司法活动中一直扮演着至关重要的角色。在不动产物权变动法律规定上,现行律中的民事有效部分一直延续着传统固有的做法。
第四章 从司法实践看民国初年不动产物权变动的适用
第一节 民国初年不动产物权变动的法律适用
民国初期大理院对民事案件进行审理和裁判时,大理院的推事没有被当时的立法规定所限,由于他们大多数接受过近代西方大陆法系民法学理论的教育,因此将西方民法学理论作为法律工具在解释法律、分析推理案情中灵活运用。物权契约理论在民国初期也在法学领域广泛传播,被司法机关应用于与物权纠纷有关的民事司法审判实践活动中,得到法学理论和实务界的接受。
一 物权契约的概念及成立有效要件
在民国二年(1913)上字第8号判决例之中大理院在司法过程中第一次引入了物权契约概念。①物权契约的有效成立条件被民国法官在此个判决例中首次明确地界定,订立物权契约的目的是为了发生物权变动,物权契约的成立条件有三项:一是交易双方必须具有完全民事行为能力,或确认交易双方确实对物权变更的对标的物具有处置能力。若后经确认该项条件不能满足,则契约应当被判定无效。再者,若物权契约中同时包含物权变更与债务关系,物权变更的法律事实不予认定,但债务关系仍旧存续,在某些时候成立了物权契约的意思表示,依然发生不了物权转让的效力。二是确定的标的物。因为物权变更的现实主体必然是特定的物,为此,契约中必定需要将物权变更当中所指的“物”进行明确表述。三是法律规定和相关契约原则在契约双方作出意思表示时必须遵守。个人的自由意志是契约双方之间意思表示的体现,遵守法律规定是其最基础的要求。②民国初年的大理院将物权契约以交易者的交易动机为划分依据进行归类,以此表明订立契约的最终目标乃是约定物权变更的法律事实得以生效。
第二节 民国初年不动产物权变动的法律适用评析
一 立法超前与现实不符
在民国初期,物权变动模式立法上坚持区分物权变动的原因行为与结果行为,在物权变动方式上选择了物权与债权相区分,在法理上严格区分物权与债权。根据民国时期的立法质量来看,其立法的参照标准是处于完善阶段的《德国民法典》,通过参照其物权变更的立法理念与司法实践的要点,并因地制宜地对其立法内容进行调整,才形成了在当时相对先进的司法理念,是民国时期的法学泰斗们开拓创新的成果,也是世界法学界取得的成果之一。
可惜的是,民国的民法立法并不是形态意义的本土产物,而是参考德国立法先进经验的“模仿性”产物。因此,在借鉴其经验之初,我国以此形成的物权变更相关法规并未充分结合国内的社会文化背景,也并未对我国当时所需的物权变更立法需求进行综合考量。再者,当时的我国本就缺少在物权变更方面的立法与司法实践经验,许多物权变更纠纷案件的历史遗留问题尚处于悬而未决的矛盾状态。基于率先借鉴并模仿国外立法经验的现实做法,民国时期所采用的物权变更立法与当时的社会现状存在较为明显的脱节问题,尤其在司法实践中常常出现漏洞与执行困难。为此,学者王伯琦曾一针见血的指出,一件可以完美御寒的大衣在严寒地区固然见效,但如若将这件大衣用在正值盛夏时节的地区,则显得不伦不类,也无法发挥其根本价值。 ①在民国时期很多落后地区并没有在司法过程中实际适用官方的立法,与此同时,与立法相应的纠纷解决机制并不完善,很多地方纠纷通过官府之外的宗族、乡里组织解决,官方法律能够发挥的空间就更少了。
第五章 结论
在各个国家的民事立法中物权变动制度是其中的一个关键问题,为解决这一问题产生了很多不同的学说和立法例。进入近代的中国不断近代化改造传统的法律体系,移植西方法律制度,但这样的近代化改造只是法律文本上的改变,不能真正落实于生活实践之中,本土现实状况与移植而来的制度之间产生鸿沟。法社会学认为,法律制度要与具体的社会经济环境相适应,因此要本土化改造移植而来的法律制度适应本国的社会环境,才能在本国落地生根。由此可知,法律的转变改造有深厚的历史基础,要想法律发挥真正的作用效力,就必须充分考虑现实国情。也要指出的是,这并非认为民国时期进行的法律移植是失败的尝试,要用历史发展的角度看待各种制度的建立。世界各国在学习德国法的过程中,都会相应的根据各自的经济社会环境进行调整改变,是正常法律移植现象。日本在物权变动制度的移植过程中,同样进行了变化改造,因为日本本身的经济社会环境导致其形成了不同立法例。
我国在清末修律时与日本相比在立法上坚定地移植了德国的形式主义,物权变动制度并没有经历德国形式主义和法国意思主义的二元竞争。不过民国初年的社会环境不能为法律的适用提供充分的条件。首先,来源于清代的登记制度以税收管理为目的,没有维护私权的价值追求,在制度设计上与私权保护目的相隔绝。其次,在民间的交易习惯中,大量存在直接立契转移不动产物权的情况。由此可知,传统的不动产交易法律秩序有着其本身的延续性,仅仅依靠新建的法律体系难以实现近代化改变,因此在司法实践中,司法官员需要根据现实社会环境进行利益衡量,发挥司法智慧。在登记制度未建立起来的前提下,司法裁判如果完全按照登记生效的原则进行,必然无法适应现实的司法需求,维护交易秩序。而在长期的交易互动中,当事人探索出通过转移上手老契、制作书据等行之有效的方法保护了交易的安全性。司法官员既掌握最新的不动产物权变动制度,又对传统的交易模式有着深刻的认识,在审判实践中灵活运用,维护社会交易秩序的稳定,保障当事人利益。
参考文献(略)