法学论文哪里有？笔者认为医疗事故罪的法定刑种类是有期徒刑和拘役。从我们身边的日常生活可知，医疗领域是十分复杂多变的，在治病过程中往往有很多不确定因素。因此。相对于医疗事故罪中的复杂性而言，这种规定过于单一。
绪论
二、研究现状
（一）德国的医疗过失犯罪研究现状
德国对于医疗犯罪的研究重点，主要集中在以下几个方面：学者于佳佳对医疗过失的行为内容进行了研究。首先，其认为德国处罚医疗过失行为的原因是由于行医者“违反了医疗上的注意义务”，行医者不仅仅是缺乏“客观注意义务”，还违背了诊疗当中的“主观注意义务”。其次，其对德国医疗过失的程度进行了探索，将治病过程中医疗过失的类型分为三类。1此外，还对“医疗选择的错误是否可以成为惩处对象”进行了讨论，并引发了一系列关于“诊疗中的裁量自由”的探讨。学者王钢认为在德国的司法判例中，行为若既符合医疗行业规范，又达到了预期治疗效果，也有可能成立身体伤害罪，只有经过患者的同意或推定的承诺才不会受到法的处罚。有部分学者持相反意见，认为医疗行为只要满足医疗规范的要求，就不会以身体伤害罪处罚。因为从整体上看，成功达到治疗效果的医务行为在社会意义上，不应该当作是对患者身体健康的损害。2罗克辛教授用“客观归责”理论对医疗过失案件中的有责性进行了探讨，形成了认定医疗过失行为归责的“风险”理论，这对我国医疗事故罪的罪责认定有良好的指导作用。
（二）日本的医疗过失犯罪研究现状
日本刑法中并没有将医疗过失犯罪规定为专门的罪名，而是将它纳入了“过失伤害罪”或第 211 条“业务上过失致死伤等”罪名的规定中。3当前，日本的医事刑法主要是以医疗行为为核心，以过失与注意义务为重点来展开的。关于“专断性医疗行为”的理解，学界有不同的看法。学者大谷实认为，专断性医疗行为有可能成立伤害罪，也有可能是过失致死罪，有时也可能成立杀人罪。4前田雅英认为，“在治疗行为的正当化上，需要被害人的真挚承诺。违反患者意思的专断性治疗行为，即使治疗是完全成功的，也属于违法。”5学者于佳佳针对日本战后医疗过失处罚范围的类型进行了分析，其将医疗过失的类型分为三类：“从事医疗的前提欠缺”、“违反诊疗中的基本注意事项或诊疗规范”以及“医学上判断的错误”6。学者储陈城认为，在日本，医疗行为的观念在发生改变，之前是以主张“家长式主义”，现在是以“患者的知情同意”和“自我决定权”为立场7。此外，医疗水平能否成为衡量医师过失的标尺，在日本，有积极与消极两种立场。在积极立场中，又有“以医学医疗水平和以法的医疗水平”两种不同的判断标准。
第三章 对医疗事故罪违法性的认定及反思
第一节 刑总对违法阻却事由的规定
从犯罪成立的检验流程来看，违法性是犯罪三阶层体系中继构成要件该当性（符合性）后的第二个层面，也是认定有责性前的步骤。关于违法性的“推定”，可以在符合特定例外情形下被推翻，此处的特定例外情形指的是存在阻却违法事由。在医疗领域里，医师对患者进行侵入性的医疗行为如手术等，可能会视为法秩序中不容许的行为。如果医生的行为满足业务上的正当行为（法定阻却事由），或得到被害人的承诺（超法定阻却违法事由），基于法秩序一致性原则及刑法之附属性原则，经整体法秩序的综合评价后，医疗行为可认为欠缺形式或实质违法性而不成立犯罪。
德国和日本对违法阻却事内容的规定，大抵相同。我国刑法中也规定了违法阻却事由，主要包括：正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。行为主体可以因为其行为是正当防卫而否定违法，可以由于符合紧急避险而阻断不法，也可以因为行为是正当的而排除在违法之外，更有可能行为人因为得到行为对象的同意进而其行为不被视为违法。在医疗领域，对病人治病的行为，一般无法避免对人身体的干预风险，如器官或肢体被切除、放射线照射感染、药品不良反应等，但因为每一个患者对疾病治愈的需要，使得医疗行为在法益保护中成为正当的手段。因此，医生在得到患者对治病的诉求后，经过其允许，利用自己所学的医学知识及技能对患者身体进行常规操作，将患者的疾病治好，这是正当的。
第五章 对医疗事故罪刑罚的适用情况及反思
第一节 医疗事故罪刑事责任基本概况
在我国的刑罚体系中，主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产以及驱逐出境。根据《刑法》第 335 条规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役。
如上图所示，经对案件统计分析可以看出，对医务者以缓刑处罚的 17 份案件占大部分，为 40.48%，其中被判处缓刑 2 年的占比很高，有 9 件；1 起案件给予了缓刑 3 年处罚，3 起案件缓刑 1 年 6 个月，缓刑 1 年的有 5 件。被判处实刑的有 15 份，占案件数量的 35.71%，其中有期徒刑 3 年的案件有 3 起；有期徒刑2 年 8 个月的有 1 起，有期徒刑 2 年 6 个月的有 1 起，有期徒刑 2 年的有 2 起，有期徒刑 1 年 6 个月的有 1 起，有期徒刑 1 年的有 2 起，有期徒刑 8 个月的有 1起，拘役 5 个月的有 2 起。免于刑事处罚的案件为 5 起，占 11.90%；被判无罪的案件为 5 件，占 11.90%。
在判决书中，被判处实刑的 15 起案件中，医务者自首情节占了大部分，其次是积极赔偿、取得谅解的酌定情节，他们在量刑因素中所占比例较高。在 17件被判决缓刑的医疗事故罪中，积极赔偿、取得谅解分别占大部分比例。可见，当发生严重医疗事故后，行医者对患者及其家属主动进行赔偿，在真诚道歉后取得他们的谅解，并且和患者或其家属和解，此种弥补方法有利于减轻医务人员最终被处罚的服刑时间以及刑罚程度，更有利于社会关系的和谐。在 5 例被判处免于刑事处罚的案件中，积极赔偿患者、得到谅解的情节就有所体现。
第二节 对判决书中刑罚适用的反思
在实务中，我们可以看出，医疗事故罪的刑罚种类是比较单一的，其对行为人的量刑层级是不充足的。正如前面所统计的，在样本范围内，以缓刑处罚的案件有 17 份，占了 40.48%，其中缓刑 2 年处罚的占比很高；15 份实刑案件数量占总的 35.71%；5 案件件免除处罚，占 11.90%；被判无罪的案件为 5 件，占 11.90%。在刑法条文中，本罪名的处罚限度为“3 年以下有期徒刑或拘役”。不难看出，在量刑过程中，自首情节无论是在实刑的轻刑中，还是在缓刑过程中，都能让行医者受到较轻的处罚。
本罪的法定刑种类是有期徒刑和拘役，相比于医疗事故罪中的复杂性而言，这种规定过于单一。多样繁杂的医疗行为使得不灵活的刑罚配置结构无法应对，导致法官在适用医疗事故罪刑罚时选择性较小，甚至违背刑法总论中罪责刑相适应原则。对法官来说，裁量处罚的范围只能综合考虑整个医疗过程的情形进行量刑，对适用本罪名只能在实刑、缓刑、免除处罚中衡量，缺乏灵活性，这往往会不当地限制刑罚的作用。在德国和日本的法律规定中，除了对医疗过失犯采用主刑处罚外，另外还增加了罚金刑。1大部分学者认为，我们国家应该效仿其他国家，对成立本罪名的医务者进行罚款。还有学者认为，应该把成立本罪的行医者的资格予以撤销。有学者认为，针对刑罚的层级可以设置基本型和加重型、“情节较重”和“情节较轻”等具体幅度。
结论：医疗事故罪司法适用存在的问题及其改进
一、判决书中司法适用存在的问题
（一）构成要件要素认定模糊
首先，在主体要件部分，本罪是由医务人员构成，这无可非议。在所取的样本中，有 1 例医务人员的资格并不详实，判决书中对刘某某的医务资格类别并未提及，内容中只提及被害人在刘某某经营的诊所中就诊，最后判决刘某某范医疗事故罪，有期徒刑 2 年。若成立本罪，必须对医务人员的主体资格进行鉴定，否则是不能构成本罪的。其次，在过失要件上，针对医疗事故罪行为人的过失，主要是通过“严重不负责任”来认定的。从前面内容中我们可以看出判决书里面对“严重不负责任”的阐释是不一致的。有的判决书中对严重不负责任并没有具体阐释而是直接以“由于严重不负责任”的语义认定构成该罪名，这种做法是难以说服人的。有的阐释并不充分，没有抓到实质要点就直接进行说理认定的方式也欠妥当。再次，在行为要件上，在医生对患者进行医治行为时，要注意其行为是否符合医疗常规。此外，在结果要件上，对“死亡”的认定不存在争议，但对“严重损害就诊人身体健康”的认定应该采用何种标准，实务中没有统一的说法。最后，在因果关系上，多数判决书对因果关系问题并没有充分的阐释，只是简单地在裁判理由部分提及被告人的行为“导致”、“造成”、“引起”患者死亡，并未详细论证了医疗行为的实施与结果之间的关系。有的案件中虽然在事实中分析了因果关系，但是并没有在判决理由中给予全面的论证。
（二）违法性认定不充分
我国刑法中规定了违法阻却事由，行为主体可以因为其行为是正当防卫而否定违法，可以由于符合紧急避险而阻断不法，也可以因为行为是正当的而排除在违法之外，更有可能行为人因为得到行为对象的同意进而其行为不被视为违法。实务中，绝大多数判决书中都没有对正当医疗行为进行具体阐述，一般对医务人员的正当医务行为进行详细说明仅仅只体现有限的出罪的案件判决中。如前所述，只有 2 份案例判决书中用“未违反相关规章制度”或“未经被害人同意”认定医务人员医疗行为是否正当，其他判决书在内容上缺乏对行医者的违法性进行充分阐释。
参考文献（略）
