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文献综述范文参考「法学案例论文」

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  • 作者:上海论文网
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  • 论文字数:2012
  • 论文编号:el2022022118561028262
  • 日期:2022-02-21
  • 来源:上海论文网

文献综述范文模板例文哪里有?文献综述一般包含以下四部分:摘要、引言、主体和参考文献本文是一篇法学案例论文的文献综述,以“国际商事网络仲裁裁决”为例,为大家讲述文献综述的写作要点,希望能够帮助到你。

一、论文文献综述范文模板

1、前言

简要说明写作的目的、意义、有关概念的定义,综述的范围,描述课题的研究现状,以及有关主题争论的焦点和发展趋势等。

2、正文

文献综述的重点。通过理论发展阶段性成果、理论意义、实践意义、成熟可靠新近的权威可信等,比较不同学者对同一问题的看法及其理论依据,阐明问题的来龙去脉和作者自己的见解。

3、总结与展望

对正文各种观点进行综合评价,高度概括主题内容,提出自己的观点意见主张展望发展前景。简明扼要地指出目前研究中尚需解决的问题及研究成果的意义和价值,在写作中应注意给出一个较为明确的阶段性结论。

4、参考文献

一般参考文献的多少可体现作者阅读文献的广度和深度。一般不低于20条,以最近3-5年内的最新文献为主。

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二、论文摘要

网络仲裁是对传统仲裁的继承与发展,在仲裁地的确认、程序的形式以及文件和证据的提交等环节通过网络进行,与传统仲裁存在区别,影响了国际商事网络仲裁裁决的承认与执行。依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)申请执行网络仲裁裁决存在诸多挑战。

《纽约公约》在适用于外国仲裁裁决时,需要确定一个仲裁地以确认仲裁裁决的“国籍”,但是网络仲裁通过虚拟环境进行,确认合适的仲裁地存在困难。有学者提出“非当地化”理论解决这个问题,但该理论不被广泛接受,在申请承认与执行仲裁裁决中可能会存在障碍。《纽约公约》要求存在有效的仲裁协议,网络仲裁的仲裁协议大多是通过电子方式达成,目前电子合同的效力已经被广泛承认,只需要保障电子签名的有效性。格式合同的仲裁条款效力是有争议的,欧盟、加拿大部分省份等地区在立法中明确规定,不承认消费者格式合同中的争议前仲裁条款的效力。通过网络同意格式合同的主体不一定是完全民事行为能力人,也可能导致仲裁条款不具有效力。向法院提交和验证电子仲裁裁决的机制需要完善,使网络仲裁裁决的执行程序更加顺畅。另外,网络仲裁必须要遵守正当程序的基本要求,避免法院因仲裁程序违反《纽约公约》而不予执行仲裁裁决。由人工智能完全取代自然人作出的仲裁裁决很可能被不予执行,应尽量避免这种情况。许多国家仲裁法要求仲裁裁决必须写明理由,除非当事人另有约定,执行国法院可能以违反公共政策为由不予执行没有写明理由的仲裁裁决。电子商务案件中存在大量的小额争议,跨国申请承认与执行小额争议的网络仲裁裁决成本高昂、程序繁琐,与争议的标的额不成比例,对当事人通过网络仲裁维权形成了阻碍。

本文讨论了不同的仲裁理论和实践经验,对国际商事网络仲裁提出了一些可行的建议。其一,机构仲裁中,当事人在没有约定仲裁地的情况下,以仲裁机构所在地为仲裁地,便于仲裁庭或仲裁机构快速确认仲裁地;在临时仲裁中由仲裁庭根据案件情况确定仲裁地。其二,在格式合同中针对不同国家的当事人制定争议解决条款,或者促成双方在争议发生后达成仲裁协议,提供监护人追认仲裁条款的方式,由人直接签署智能合约,避免仲裁条款的效力被法院否定。其三,明确网络仲裁中正当程序的标准,保障当事人的基本程序权利。其四,完善电子仲裁裁决的提交机制,保障仲裁裁决的有效性和便于法院查核电子仲裁裁决的真实性。其五,允许当事人选择网上法庭提交承认与执行仲裁裁决的申请,降低执行成本。其六,完善法院外的自治执行机制,包括保证金、评价和信誉标记等机制执行仲裁裁决,当事人不必通过向法院申请承认与执行,大幅降低执行成本和提高执行效率,使当事人愿意选择网络仲裁解决争议。

三、国内外研究评述

从研究传统仲裁和网络仲裁裁决跨境执行问题的文献中,可以分析网络仲裁在执行过程中存在的诸多挑战:

其一是仲裁地的选择存在困难。仲裁地是影响跨国执行仲裁裁决的重要因素,在传统仲裁和网络仲裁中具有同样的重要性。《纽约公约》第 1 条规定了适用范围,根据“领土”因素判断仲裁裁决是否为外国仲裁裁决,没有仲裁地无法确定仲裁裁决的国籍,可能对其执行产生负面影响。在网络仲裁中,确定恰当的仲裁地是非常困难的。网络仲裁中当事人和仲裁员可能身处不同国家,不需要举行当面庭审,用传统的法律框架套用在网络仲裁并不合适。根据《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)①,当事人可以自由选择仲裁地,如果当事人没有选择,由仲裁庭根据案件情况决定。针对网络仲裁,有的学者提出了“非当地化”理论,仲裁的程序不受制于除承认与执行国以外的特定国家的法律,无需为仲裁裁决确认其仲裁地。②  

其二是仲裁协议的效力问题。格式合同的仲裁条款效力可能被否认,例如欧盟成员国不承认消费者格式合同中争议前仲裁条款的效力。③另外,《纽约公约》缔约国中有许多国家提出了商事保留,只承认与执行根据缔约国法律属于解决商事争议的仲裁裁决。④依据被许多国家采纳的《示范法》,电子方式记录的仲裁协议与纸本的仲裁协议具有同等效力,仲裁协议或仲裁条款不会因为使用电子方式影响其效力。许多平台没有实名认证要求,不具有完全民事行为能力的人可以在网站上注册并进行消费或使用其服务。《纽约公约》规定基于欠缺行为能力的人签订的仲裁协议作出的仲裁裁决可能被不予承认与执行,因此非完全民事行为能力人注册的帐号,相应格式合同中的仲裁条款是无效的。

其三是保证程序公正。依据《纽约公约》第 5 条第 1 款(b)项和(d)项规定,如果在仲裁程序中当事人没有得到适当通知或者当事人没有机会申辩,或者仲裁程序不符合各方之间的协议与适用的法律,当事人有权申请法院不予承认与执行。若仲裁庭或仲裁机构没有使用合适的技术工具保障程序公正,当事人可能会以程序不公为由向法院申请不予执行仲裁裁决。但是,网络仲裁中程序公正的标准并不总是清晰的。①主张程序不公的一方需要承担证明责任,如果仲裁程序中使用了合适的技术措施,不难避免网络仲裁裁决被不予承认与执行。②

其四是区块链和人工智能在网络仲裁中的运用对执行造成的影响。仲裁程序中运用区块链技术进行“智能仲裁”,能同步智能合约的文件和仲裁过程中产生的法律文书,高效解决智能合约产生的争议。智能合约可能是消费者格式合同,依据欧盟的规定其仲裁条款无效,法院不会承认与执行相应的智能仲裁裁决。③仲裁过程中若使用人工智能技术解决争议,当事人申请执行仲裁裁决时,可能因不是自然人作出的裁决而被法院不予执行。英格兰和法国的法律仅承认自然人仲裁员作出的裁决,许多国家也有类似的规定。④ 其五是仲裁裁决的提交和证明。网络仲裁通过互联网进行仲裁程序,仲裁裁决也可能仅以电子方式存储和发送,网络仲裁裁决的验证会与传统仲裁的验证方式有所不同。依据《纽约公约》第 4 条,当事人需要提供仲裁裁决和仲裁协议的正本或正式副本申请承认与执行。如果仲裁员和仲裁机构使用电子签名进行仲裁程序和作出仲裁裁决,证明正本或正式副本就需要验证电子签名的真实性和有效性。电子签名能用于保障文档的真实性,让当事人通过网络方便快捷地签署合同,目前电子签名在法律上的有效性没有全球统一的认定标准,各国的立法存在一些差异。⑤  其六是没有写明仲裁理由对网络仲裁裁决的执行也可能带来负面影响。《示范法》和一些国家的仲裁法允许当事人约定不写明裁决理由,如果当事人没有约定,仲裁裁决必须写明理由。也有一些国家不允许当事人约定仲裁裁决可以不写明理由。没有理由的仲裁裁决,可能会被执行地法院以违反公共政策为由不予执行。⑥ 其七是向法院申请执行的成本过高,程序繁琐。当事人通过传统的法院执行机制跨境申请承认与执行网络仲裁裁决,可能会面对复杂的执行程序,尤其是在小额争议中,申请执行的成本可能远高于其带来的收益。因此,可以使用更为高效的互仲裁庭或仲裁机构没有使用合适的技术工具保障程序公正,当事人可能会以程序不公为由向法院申请不予执行仲裁裁决。但是,网络仲裁中程序公正的标准并不总是清晰的。①主张程序不公的一方需要承担证明责任,如果仲裁程序中使用了合适的技术措施,不难避免网络仲裁裁决被不予承认与执行。② 其四是区块链和人工智能在网络仲裁中的运用对执行造成的影响。仲裁程序中运用区块链技术进行“智能仲裁”,能同步智能合约的文件和仲裁过程中产生的法律文书,高效解决智能合约产生的争议。智能合约可能是消费者格式合同,依据欧盟的规定其仲裁条款无效,法院不会承认与执行相应的智能仲裁裁决。③仲裁过程中若使用人工智能技术解决争议,当事人申请执行仲裁裁决时,可能因不是自然人作出的裁决而被法院不予执行。英格兰和法国的法律仅承认自然人仲裁员作出的裁决,许多国家也有类似的规定。④ 其五是仲裁裁决的提交和证明。网络仲裁通过互联网进行仲裁程序,仲裁裁决也可能仅以电子方式存储和发送,网络仲裁裁决的验证会与传统仲裁的验证方式有所不同。依据《纽约公约》第 4 条,当事人需要提供仲裁裁决和仲裁协议的正本或正式副本申请承认与执行。如果仲裁员和仲裁机构使用电子签名进行仲裁程序和作出仲裁裁决,证明正本或正式副本就需要验证电子签名的真实性和有效性。电子签名能用于保障文档的真实性,让当事人通过网络方便快捷地签署合同,目前电子签名在法律上的有效性没有全球统一的认定标准,各国的立法存在一些差异。⑤  其六是没有写明仲裁理由对网络仲裁裁决的执行也可能带来负面影响。《示范法》和一些国家的仲裁法允许当事人约定不写明裁决理由,如果当事人没有约定,仲裁裁决必须写明理由。也有一些国家不允许当事人约定仲裁裁决可以不写明理由。没有理由的仲裁裁决,可能会被执行地法院以违反公共政策为由不予执行。⑥ 其七是向法院申请执行的成本过高,程序繁琐。当事人通过传统的法院执行机制跨境申请承认与执行网络仲裁裁决,可能会面对复杂的执行程序,尤其是在小额争议中,申请执行的成本可能远高于其带来的收益。因此,可以使用更为高效的互联网自治执行机制执行网络仲裁裁决取代传统的执行机制,提高执行效率和降低执行成本。

例如,域名争议的裁决可以不经过法院直接执行,域名注册商须遵守《统一域名争议解决政策之规则》,①根据该规则第 16 条,注册商在收到裁决通知后须告知执行裁决的日期,也就是注册商必须执行裁决结果。 总之,国际商事网络仲裁裁决的承认与执行存在许多障碍,需要不断完善执行机制和其他相关的制度保障网络仲裁裁决的顺利执行。

四、论文结论

信息技术在贸易和争议解决机制中已经有了广泛的运用,越来越多当事人选择网络仲裁等网上争议解决机制。完善网络仲裁的跨国执行机制,对于国际商事网络仲裁的普及和发挥网络仲裁高效解决争议的优势至关重要。尤其是在新冠病毒全球大流行之后,即使是选择传统仲裁的当事人,在许多情况下也不得不选择网上开庭,以继续进行仲裁程序。 本文将研究范围局限于基于《纽约公约》申请执行网络仲裁裁决和自治执行机制,讨论了仲裁裁决在执行过程中面临的挑战和可能的解决方式。仲裁地在仲裁相关的法律适用和法院对仲裁的干预以及执行都有重要影响,而网络仲裁可以由处于不同国家的当事人和仲裁员共同进行仲裁程序,所以确认仲裁地存在困难。仲裁地首先要尊重当事人的意思自治,如果当事人没有约定仲裁地,在机构仲裁中可以采用仲裁机构所在地为仲裁地,能够快速地决定仲裁地;在临时仲裁中由仲裁庭根据案件情况决定仲裁地。网络仲裁协议的效力认定与传统仲裁也有所不同。网络仲裁协议一般是电子形式,可能存在于消费者格式合同,也可能由未成年人同意,还有可能以智能合约的方式签署,比传统的仲裁协议在效力的认定上更为复杂。商家应该谨慎拟定仲裁条款的内容和选择仲裁条款签订的方式,保障仲裁条款的效力。商家可以针对不同国家制定不同的争议解决条款,或者促成当事人在争议发生后达成仲裁协议,为非完全民事行为能力人提供追认仲裁条款的方式。当事人应避免由计算机程序自动签署协议,防止仲裁条款的效力受不利影响。网络仲裁中同样需要保障当事人的正当程序权利,违反《纽约公约》关于程序公正的规定的仲裁裁决会被不予执行。一方面要恰当的处理仲裁程序过程中的法律问题,正确处理当事人对网上开庭的异议,保障当事人及时收到通知和有机会参与仲裁程序;另一方面在技术上满足一定的基本要求,不因技术问题损害当事人的程序权利。在仲裁裁决的形式上,应当写明裁决理由,使用可靠的电子签名,避免用人工智能完全取代自然人作为仲裁员,以保障仲裁裁决的顺利执行。未来可以由统一的仲裁裁决平台跨国发送和提交仲裁裁决,或通过网上法庭申请执行,降低向法院申请执行的成本。针对申请法院执行网络仲裁裁决成本过高和程序繁琐的问题,法院外的自治执行机制是一个很好的解决方法。自治执行机制不需要当事人了解当地执行仲裁裁决相关的法律,也省去了聘请当地律师等费用,还大大缩短了执行的时间。

总之,国际商事网络仲裁裁决的执行在多个方面面临挑战,需要从仲裁协议、仲裁程序等方面完善相关的法律机制,正确运用信息技术,发挥网络仲裁的优势,让网络仲裁能够真正高效地解决争议,成为当事人优先考虑的争议解决机制。网络仲裁的形态会随着技术的发展不断进化,在执行等方面也会不断有新的问题产生,需要仲裁界持续关注并完善跨国执行网络仲裁裁决相关的机制。

法学毕业论文文献综述

五、参考文献

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4.  刘政:《推行网上仲裁的制约因素与路径选择》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2009 年第 3 期。

5.  赵伟婧:《浅析非内国仲裁理论与网上仲裁》,载《国际法学论丛》2005年第 1 期。

6.  杨桦:《论网上仲裁程序法的适用》,载《重庆师范大学学报(哲学社会科学版)》2011 年第 2 期。

7.  于飞,《论我国国际私法中的经常居所》,载《河北法学》2013 年第 12期。

8.  郑晓剑,《自然人民事行为能力欠缺制度之缓和路径研究——基于比较法视野下的观察和思考》,载《私法》2013 年第 2 期。

9.  Karen Stewart & Joseph Matthews, Online Arbitration of Cross-Border, Business to Consumer Disputes, University of Miami Law Review, Volume 56, July 2002.

10. Hong-Lin Yu & Motassem Nasir, Can Online Arbitration Exist Within the Traditional Arbitration Framework?, Journal of International Arbitration, Volume 20 Issue 5, 2003.

11. Dafna Lavi, Three Is Not a Crowd: Online Mediation-Arbitration in Business to Consumer Internet Disputes, University of Pennsylvania Journal of International Law, Volume 37, 2016.

12. M. H. M. Schellekens, Online Arbitration and E-Commerce, Electronic Communication Law Review, Volume 9, 2002.

13. AndraLeigh Nenstiel, Online Dispute Resolution: A Canada-United States Initiative, Canada-United States Law Journal, Volume 32 Issue 1, 2006.

14. Mohamad Salahudine Abdel Wahab, The Global Information Society and Online Dispute Resolution: A New Dawn for Dispute Resolution, Journal of International Arbitration, Volume 21 Issue 2, 2004.

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