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法学博士论文文献综述范文3000字「写作参考」

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  • 用途: 文献综述 Literature Review
  • 作者:上海论文网
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  • 论文字数:2012
  • 论文编号:el2022010613445028254
  • 日期:2022-07-28
  • 来源:上海论文网

文献综述范文哪里有?文献综述一般包含以下四部分:摘要、引言、主体和参考文献,本文是一篇法学博士论文的文献综述,以“我国破产程序中担保债权的行使与限制”为例,为大家讲述文献综述的写作要点,希望能够帮助到你。

一、论文文献综述范文模板

1、前言

简要说明写作的目的、意义、有关概念的定义,综述的范围,描述课题的研究现状,以及有关主题争论的焦点和发展趋势等。

2、正文

文献综述的重点。通过理论发展阶段性成果、理论意义、实践意义、成熟可靠新近的权威可信等,比较不同学者对同一问题的看法及其理论依据,阐明问题的来龙去脉和作者自己的见解。

3、总结与展望

对正文各种观点进行综合评价,高度概括主题内容,提出自己的观点意见主张展望发展前景。简明扼要地指出目前研究中尚需解决的问题及研究成果的意义和价值,在写作中应注意给出一个较为明确的阶段性结论。

4、参考文献

一般参考文献的多少可体现作者阅读文献的广度和深度。一般不低于20条,以最近3-5年内的最新文献为主。

法学毕业论文文献综述

二、论文摘要

我国破产法在担保债权行使与限制上的立法政策经历了从完全行使到限制行使的变革,无论是一开始的完全行使还是如今的限制行使都是对社会背景的反映,因此都具有正当性。破产程序中担保债权的行使与限制规则在不同国家差异较大,部分大陆法系国家要求对担保财产享有占有利益的权利人及时处置担保财产,否则享有占有利益的权利人可能因此而丧失相关权利,利害关系人甚至可以要求法院为享有占有利益的权利人设置处置担保财产的时限,如果担保财产由债务人占有,担保债权人有权要求债务人或者管理人及时处置担保财产,否则债务人或者管理人应为担保债权人提供补偿并防止担保财产发生价值贬损。我国破产程序中担保债权限制行使的主体主要是管理人,此时管理人应被拟制为对债务人财产享有担保权的善意第三人,有权行使债务人或者债权人根据非破产法的规定享有的权利。破产程序中担保债权人受限的权利主要包括担保债权人根据非破产法的规定享有的变现权,以及期待利益保护请求权这两项权利。债务人进入破产程序的这一事实,使债权人获得了对破产程序中相关事项的表决权,基于权利与义务对等的原则,担保债权人享有的是不完全的表决权,因此也构成了对担保债权人权利行使的限制。担保债权人享有的上述三项权利不仅在重整程序中受限,在清算程序与和解程序中亦受到不同程度的限制。

破产程序中担保债权的行使与限制关涉到的第一个问题是破产法是否有权对担保债权人依据非破产法的规定享有的权益进行限制,以及担保债权人根据非破产法享有的哪些权益在破产程序中仍应被认可。法经济学领域的学者从监督成本理论、公共鱼塘理论等角度对上述问题进行了论证,解释了破产程序中担保债权行使与限制的正当性问题,但是法经济学上的相关论证存在对破产法的政策目标关注不足的问题。破产程序中担保债权行使与限制的正当性问题还需要从破产法中的利益平衡,破产法上的公平原则,社会整体效益最大化的制度追求,以及道德风险防范等角度进行论证。

我国破产程序中担保债权行使与限制存在诸多问题,这些问题既包括对应予保护或者承认的权益保护不足,还包括对应予限制的权益缺乏限制。具体而言,我国破产程序中担保债权行使规则的缺陷体现在,担保债权人应有权益被不当限制,对担保债权人应享有的期待利益保护不足,以及由于缺乏明确的担保财产估值规则导致的担保债权人在破产程序中应享有的优先受偿权受损。除此之外,我国破产程序中担保债权行使与限制规则存在的不足还体现在立法对日渐成熟的特殊类型担保关注不足。我国破产程序中担保债权限制行使规则的缺陷源于我国立法者缺乏对破产程序中道德风险防范的考量,以及对破产法上的公平原则、社会整体效益最大化的曲解与忽视。

基于上述分析,结合我国的立法现状与司法实践,我国破产程序中担保债权行使与限制规则的制定与完善应立足于破产法上的公平原则、确立道德风险防范的立法目标,树立社会整体效益最大化的立法追求。破产法上的公平原则不仅包括公平地分配现有财产,还包括对担保债权人合法权益遭受的损害进行公平补偿。我国破产程序中担保债权行使与限制规则中的道德风险防范不仅应包括对包括担保债权人在内所有债权人的道德风险防范,还应包括对债务人及其实际控制人、股东等利害关系人的道德风险防范。破产程序中的社会整体效益最大化不应仅考虑债权人整体利益最大化或者债务人财产保值增值,更应该考虑破产程序中为实现上述两个目标而牺牲的利益是否小于因此增加的利益。立法者应该意识到,破产法上的公平原则是破产法所应坚持的首要理念,社会整体效益最大化必须建立在破产法上公平原则的基础上。

具体而言,立法者应完善担保债权的充分保护规则,加强对公平原则和道德风险防范的考量,强化对担保债权人期待利益的保护,优化担保财产的评估方式。在具体的制度设计中,立法者既应防止过度保护担保债权人的权益,又要防止过度限制担保债权人的权益。除此之外,基于道德风险防范和社会整体效益最大化的目标,立法者还应当对担保财产的处置规则进行完善,而非照搬民事诉讼法及其他非破产法的规定,尤其是在个人破产立法中更应该树立该意识。破产法有自己的价值追求,破产法所要解决的问题与民事诉讼法及其他非破产法所要解决的问题存在本质差别,因此立法者必须基于破产法的特殊性,规定符合破产法价值追求的担保财产处置方式。

三、国内外研究评述

尽管我国现行破产法已颁布十余年,但是我国破产法学界对担保债权行使与限制并未给予足够的重视,相关文献较少,鲜有破产法学者对破产程序中担保债权的行使与限制问题展开系统论述。

关于担保债权的利息保护问题,许德风教授在《论担保物权在破产程序中的实现》一文中提出,无论是清算程序还是重整程序,第一次债权人会议召开前,利息损失作为担保债权的一部分,第一次债权会议召开后,利息损失作为共益债务。张钦昱在《论公平原则在重整计划强制批准中的适用》一文中提出,在重整计划草案强制批准程序中对担保债权人的补偿不应采取“合同利率”、“可比借贷法”或“贷款成本法”,应当采用非市场化、逐案调整、有阈值的程式法。许德风则认为,破产重整中,担保物权通常应给予周全的保护,如应根据主合同的约定,保护担保债权在重整期间的利息。但担保权人也应承受必要的风险,如应承担重整期间担保物价值的减损风险。  

关于担保债权人在破产程序中的权利行使限制问题,王欣新教授在《论破产程序中担保债权的行使与保障》一文中提出,重整程序中凡是移转担保财产占有的担保原则上可以不停止权利行使,担保权人暂停行使的是对担保财产的变现权,但对担保财产变现后价款的优先受偿权并不停止行使,和解程序中担保权人则可以继续行使担保债权。清算程序中可以为达到破产财产价值最大化之目的而于一定期限内限制担保债权人行使变现权。另外,王欣新在《破产别除权理论与实务研究》一文中指出,别除权人是债权人会议的成员,未放弃优先受偿权者也有表决权,但对债权人会议中无利害关系的特定决议事项无表决权。杨姝玲在《论破产重整中对有财产担保债权的限制与保护》一文中提出,如果实现担保债权关乎债权人存亡或者担保物对于企业重整已无意义,应当允许担保债权人要求解除“自动冻结”,恢复行使担保债权。杨姝玲还认为应当赋予担保债权人参与重整计划执行的监督权利,该权利主要通过行使知情权与异议权实现。

徐阳光教授和冉克平教授分别从担保债权的清偿顺位和让与担保人特别保护的角度出发对担保债权人的权益保护问题展开研究,徐阳光在《破产法视野中的担保物权问题》一文中认为,担保物权的保护主要体现为对担保物权人优先受偿权的确认,破产法在清偿顺位上应坚守担保物权优先受偿的原则,尤其是在担保物权与劳动债权、税收债权的关系处理上。冉克平在《破产程序中让与担保权人的权利实现路径》一文中提出,在破产程序中应赋予让与担保权人别除权而非取回权。让与担保权人在债务人破产时应当享有优先受偿权。与徐阳光所持观点相近的还有李忠鲜博士,李忠鲜在《论担保权在破产中的别除机制》一文中提出,破产法以债务清理为首要目标并兼顾社会利益的立法原则决定了担保债权相对于税收债权、劳动债权的绝对优先地位。同时李忠鲜也认为,让与担保应当适用别除权制度而非取回权制度。

关于破产程序中担保财产的处置问题,许德风教授在《论担保物权在破产程序中的实现》一文中认为,应赋予破产管理人更大的变现权限,允许更为灵活的变现规则,从而实现担保物变现价值的最大化。

我国破产法学界总体上认为我国现行破产法在担保债权人权益保护上仍存在有待改进的空间,但是也有学者持相反观点。杨姝玲在《论破产重整中对有财产担保债权的限制与保护》一文中认为,目前的重整计划草案强制批准规则对担保债权人的保护过于周全,使其没有动力参与重整计划的协商,同时又会增加重整的成本与负担,应当适当降低重整计划草案强制批准程序中破产法为担保债权人提供的待遇。

相关问题在美国则有不同的展示,美国破产法在具体的制度设计上注重对道德风险以及实质公平的考量,而对于社会整体效益最大化的考量都是建立在道德风险防范与追求实质公平的基础上,相较而言美国破产法更加强调对个体利益的保护,甚至上升到宪法权利的角度。具体而言,美国破产法对担保债权人受偿权的保护与补偿贯穿于所有破产程序中,而非限于重整程序,清算程序中也存在限制担保债权人权益的必要,因此清算程序中的担保债权人也应获得相应的保护与补偿,从而践行公平的破产法理念。基于道德风险防范的立法目标,美国破产法赋予了管理人特殊的法律地位与撤销权,并基于“禁止任何人从破产程序中获益”的价值追求,削减或者限制担保债权人根据破产法享有的权益。在具体的制度设计方面,美国破产法及相关司法判例为了最大限度地追求相关裁判的统一性,较为明确地规定了破产程序中担保债权期待利益补偿的计算方式以及担保财产评估方式。美国破产法理论界与实务界曾对破产程序中担保债权人期待利益补偿计算方式展开激烈的讨论,无论是推定合同利率法、公式利率法还是无风险利率法都没能在法官中达成一致意见,最后美国联邦最高院认为采用公示利率法应该被支持,但是如果采用推定合同利率法也应给予批准,理论上有观点认为公示利率法和推定合同利率法不存在本质区别,两者的不同之处在于合同利率法以合同约定的利息计算标准为基准进行调整,公示利率法则是以无风险利率为基准进行调整。关于担保财产评估问题,美国破产法理论界与实务界也曾展开激烈的讨论,讨论的焦点不仅集中在拍卖价(清算价)与重置价的选择上,还涉及如果选择重置价,应该如何确定相关财产的重置价,哪些项目应被扣除等问题。本文主要就是对美国破产法中担保债权的行使与限制规则与我国破产法上的相关规则进行比较研究,在充分考虑我国现实立法情况与社会背景的基础上对相关规则的完善提出建议。

四、论文结论

破产程序中担保债权的行使不仅应考虑债务人财产保值增值原则、鼓励重整原则,还需要基于公平原则,以及权利与义务对等的理念为担保债权的行使提供必要的保护。破产程序中担保债权的限制除了要考虑债务人财产保值增值、提高破产程序的处置效率外,还需要考虑道德风险防范、交易安全维护等立法理念。除此之外,立法者还需要基于破产程序的特殊性,尤其是个人破产的特殊性,完善担保债权的实现方式,而非照搬非破产法的相关规定。破产程序中担保债权行使与限制规则的完善,应力求实现对各类债权进行公平清偿,真正践行破产法上的公平原则。

通过对我国破产法中关于担保债权行使与限制的相关规则进行研究,并将之与美国破产法的相关规则与司法判例进行比较,可以清晰地看到我国破产法中相关规则存在的问题。本文关于破产程序中担保债权行使与限制规则的完善建议,紧紧立足于我国现行法律规定及司法实践,因此具有较强的科学性与合理性,对未来我国破产法相关规则的完善具有较强的理论价值,对我国破产法实践也具有一定的指导意义。

文献综述范文

五、参考文献

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6.冯玉军.法经济学范式.北京:清华大学出版社,2009.

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