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文献综述范文模板例文「法学博士论文」

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  • 论文字数:2012
  • 论文编号:el2022010613454328252
  • 日期:2022-04-10
  • 来源:上海论文网

文献综述例文哪里有?文献综述一般包含以下四部分:摘要、引言、主体和参考文献本文是一篇法学博士论文的文献综述,以“我国犯罪记录制度体系化研究公司”为例,为大家讲述文献综述的写作要点,希望能够帮助到你。

一、论文文献综述范文模板

1、前言

简要说明写作的目的、意义、有关概念的定义,综述的范围,描述课题的研究现状,以及有关主题争论的焦点和发展趋势等。

2、正文

文献综述的重点。通过理论发展阶段性成果、理论意义、实践意义、成熟可靠新近的权威可信等,比较不同学者对同一问题的看法及其理论依据,阐明问题的来龙去脉和作者自己的见解。

3、总结与展望

对正文各种观点进行综合评价,高度概括主题内容,提出自己的观点意见主张展望发展前景。简明扼要地指出目前研究中尚需解决的问题及研究成果的意义和价值,在写作中应注意给出一个较为明确的阶段性结论。

4、参考文献

一般参考文献的多少可体现作者阅读文献的广度和深度。一般不低于20条,以最近3-5年内的最新文献为主。

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二、论文摘要

在我国,构建体系化的犯罪记录制度首先应在理论上就犯罪记录制度进行证成。正义理论、功利主义、标签理论与羞耻理论都可以为犯罪记录制度的正当性提供理论资源。总体来看,我国犯罪记录的构建需要从理论和实践两个层面进行。从实践层面看,我国犯罪记录制度呈现出非体系化、封闭性的特征。在未来建构中国犯罪记录制度体系时,需要改变此种封闭性的运作方式,这就首先需要从理论上厘清犯罪记录制度的基本措施体系。具体而言,应当构建起犯罪信息登记制度、犯罪人员信息通报制度、犯罪信息查询机制、犯罪记录的消灭制度,并且优化未成年人犯罪记录封存制度、明确违反犯罪记录制度规定的主体责任。从实践层面看,犯罪记录制度的构建需要处理好刑事司法体系内外两方面的关系。这就要求,一方面,必须要完善犯罪记录制度本身的制度设计,明确犯罪记录制度中禁止封存的犯罪记录的范围,同时必须要对犯罪记录报告义务期间进行合理设置;另一方面,要完善犯罪记录制度与其他社会制度之间的制度衔接设计,包括犯罪记录制度与前科制度之间的制度衔接设计、犯罪记录制度与违法记录之间的制度衔接设计、犯罪记录制度与社会信用制度之间的制度衔接设计。

三、国内外研究评述

(一)国内研究现状

我国的犯罪记录制度并没有国外的犯罪记录制度那么庞杂,且适用范围远远小于国外的犯罪记录制度,即便如此,出于对国外的犯罪记录制度实践状况的担忧,我国学者仍然在这一问题上进行了较为深入的研究。

于志刚教授是我国为数不多的、对犯罪记录制度有着较为系统研究的学者之一,他认为,犯罪记录制度的本体需要与前科区分开来,刑法学界对于“前科”和“犯罪记录”有着普遍的混淆性认识,导致相关研究存在严重的方向性偏差,研究视角的多重错位更是导致了研究结论的非科学性。①科学界分“前科”与“犯罪记录”是前科消灭制度研究的理论前提。“犯罪记录”是对犯罪事实及其刑事判决的纯粹客观记载,“前科”则是对犯罪记录的一种规范性评价,“犯罪记录”和“前科”之间是评价对象与评价结论的关系。真正影响犯罪人回归社会的,不是“前科”和“犯罪记录”,而是社会公众自发的非规范性评价,“标签效应”等均是此种非规范性评价的结果。前科制度作为对前罪刑罚效果的配套评估体系,其本质在于制裁和防止再次犯罪,保护社会利益。我国刑法在没有公开设置前科及其消灭制度的情况下,先行设置了犯罪记录报告制度,其目的在于,通过限制或者剥夺有前科者的特定行业的资格或权利,保护社会公共利益,实现特殊预防。但该制度仍存在诸多不完善的地方,有待改进,因此,基于保护犯罪人权益、促进犯罪人顺利、早日回归社会的视角,在保留犯罪记录报告制度的情况下,应当对之进行重大完善,而更为可行的方式,是构建我国的犯罪记录查询制度。

也有学者对犯罪记录制度的功能进行了研究,例如张勇认为,犯罪记录是关于犯罪人员犯罪信息的客观记载,前科是被司法机关宣告有罪或判处刑罚的客观犯罪事实,两者之间是形式与内容的关系,而不是评价对象和评价结论的关系;前科消灭所消除的不是犯罪记录,而是前科再次受到法律评价和社会评价的可能性。①虽然我国司法机关对犯罪记录制度进行了具体设计,但由于法律层面存在的缺陷,犯罪记录的正当功能难以发挥,反而扩大了前科的“标签效应”和“株连效应”。构建和完善我国犯罪记录制度,应注重在犯罪记录查询的限制、未成年人犯罪记录的封存、犯罪记录的隐私权保护等方面加以功能限定。

然而,我国大量的研究还是集中在具体的机制或者罪名上面,其中尤以未成年人犯罪记录封存制度为主要的研究对象。

于志刚教授对从业禁止的角度研究了这个问题,他指出,《刑法修正案(九)》增设的从业禁止制度,作为一种非刑罚处遇措施,在预防犯罪、防卫社会层面,与前科制度有着相似之处,也为前科制度的体系化完善提供了一些经验和思路。②禁止令、从业禁止、前科制度基于预防犯罪、防卫社会的共同旨趣,以行为人的人身危险性为理论基础,通过在不同阶段、针对不同犯罪类型、不同刑种设置了相对严密的犯罪人资格限制剥夺体系,架构出当前三位一体双轨并行的格局。横向上,从业禁止与前科并存,形成犯罪人从业资格剥夺的双轨制格局;纵向上,禁止令、从业禁止、前科制度三位一体,构建了对于犯罪的立体防御体系。未来应当在现有立法格局的基础上,对于限制犯罪人从业资格的相关制度予以宏观的外部整合和微观的内部完善。

曾新华对未成年人犯罪记录封存制度进行研究,其指出,未成年人轻罪犯罪记录封存制度的适用对象除被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年犯外,未成年人相对不起诉和附条件不起诉记录封存也应参照适用,而且,从长远来看,应适用于所有未成年人;在法律效力上应严格限定但书中“国家规定”的范围,并协调与其他相关法律的关系;适用主体除公安机关、检察院、法院和未成年犯管教外,还包括知晓未成年人犯罪记录的有关机关、单位以及当事人、辩护人、诉讼代理人和其他知晓其犯罪记录的个人。③为充分发挥该制度的重要价值,应当将其“升级”为未成年人犯罪记录消灭制度。

刘清生则认为,新修改的《刑事诉讼法》在未成年人犯罪记录封存的启动上规定了“依职权自动封存模式”。①它与我国《公务员法》等诸多法律法规以及行政规章等仍有明显的冲突。受制传统观念等因素,我国尚有一系列制度歧视和标签效应难以及时消除。现有的冲突不及时弥合,将直接影响未成年人犯罪记录封存制度的实施效果和未来走向。在规范和事实之间,未成年人犯罪记录封存需要坚持严格依法原则、适度扩充原则和尊重现实原则,进而明确多元化的启动模式、完善封存档案的基本要求、充实违法封存的救济途径以及实现解封程序的正当化。

(二)国外研究现状

国外的犯罪记录制度在最大限度地保证群众安全和保护犯罪人的价值之间进行平衡:在群众安全的保障方面,美国除了十分完备的犯罪记录制度之外,还有类似于公民查证的制度,并且出台了《犯罪记录报告中的常用缩略语》(Common Abbreviations Used in Criminal Record Reports)以协助公民来完成犯罪记录的阅读和犯罪人的识别。

但是外国学者更加关注的显然是如何保护犯罪人的人权。西北大学的 Devah Pager 教授在《犯罪记录的印记》(The Mark of a Criminal Record)一文中敏锐地指出,以往的研究仍然典型性地集中在学校、劳工市场和家庭,但是没有注意到刑事司法过程中对犯罪记录的运用已经严重地侵犯了犯罪人的人权。①Pager 教授通过实证研究指出,仅关注让犯罪人如何回归社会是不够的,只有从最开始的刑事司法过程就体现出对犯罪人的人权保障,才能发挥犯罪记录制度的效用。② Lawrence A. Greenfeld 为美国司法部撰写的年度犯罪记录显示,重罪的犯罪记录将会形成一种“旗帜”(Felony Flag)的效果,应当将重罪的犯罪记录调用申请与商业犯罪、经济犯罪的犯罪记录调用申请区分开来,并且运用不同的程序,从而达到保护重罪犯罪人的效果。③

Amy  L.  Solomon 所撰写的《寻求工作:犯罪记录作为雇佣的障碍之一》(In Search of a Job: Criminal Records as Barriers to Employment)中深刻地揭发了美国犯罪记录的现状,因为犯罪记录制度的广泛存在,只是被逮捕而没有被认定为犯罪的无辜民众也遭受牵连;在这些被逮捕而受影响的人之中,有色人种显然成为了更大的被害群体;犯罪记录制度本身也存在缺陷,即形成了所谓的犯罪记录滥用的状况,从而成为了民众失业的一个不容忽视的因素。

澳大利亚人权委员会(Australian Human Rights Commission)直接发布报告称,犯罪记录制度本身就存在不公的情形,从而造成所谓的就业歧视。因此,澳大利亚有专门的制度来认定歧视性的就业否决和非歧视性的就业否决,并进一步提出了“主要依据”的条件,也就是说,如果雇主的就业否决决议主要是根据犯罪记录来确定的,那么当然构成歧视性的就业否决,如果实质性判断确实不是犯罪记录造成了就业否决,那么雇主作出的就业否决就是正当的。

法学毕业论文文献综述

四、论文结论

无论是出于社会公共利益维护的视角,抑或是犯罪人权利保护的视角,还是公共利益与犯罪人权利之间利益平衡的视角,构建体系化的犯罪记录制度都有其必要性。关于犯罪记录制度,无论是国内还是国外学界,相关著述可以说是汗牛充栋,但本文研究的并非是对其的“老生常谈”,概因为在当前语境下,犯罪记录制度的建构与犯罪记录信息系统的建立是结合信息化、大数据、信用社会的时代背景对进行的一次“重新审视”;是时代变化使然,更是犯罪记录制度理论的精进。横向观察学界近些年来最新的刑法理论研究成果,“人工智能时代的刑法转向”“大数据时代犯罪行为的刑法规制”等成为了最新的前沿议题;在以往就犯罪记录制度的理论探讨当中,鲜有基于数据安全、个人信用探讨的论著;针对于此,本文紧密结合最新的理论研究前沿,就犯罪记录制度的正当性进行了论证,并结合我国的刑事司法体系建构了未来中国的犯罪记录制度运行方案。总体而言,犯罪记录制度的中国运行必须要在体系化、整体化的理念引领下,适当地嵌入我国刑事司法体系当中,与其他刑事政策、刑事制度进行有效衔接。为此,本文得出了如下结论:

如下结论: 第一,就犯罪记录的定义和性质而言,宣告犯罪说、刑罚处遇说、混合性质说、定罪科刑说与特殊适用说构成了犯罪记录概念与性质的争议格局。借助康德式命题综合技术就此五种学说进行整合、剖析后发现,以其透视出的支配性要素所匹配的制度功能为基准,对犯罪记录概念作动态化厘定较为科学;也即,应当遵循以标识功能、威慑功能为主,程序规制功能为辅的犯罪记录性质厘定公式,完成犯罪记录的概念化作业。

第二,就犯罪记录制度体系化的正当性证成而言,传统的正义理论、功利主义以及犯罪学理论等都可能在不同程度、不同口径上为其提供理论参考。不过,正义理论项下的一生的不法性理论面临着理论割裂的窘境,亦无法对制度实践的可持续发展提供必要支撑;回溯理论又面临着过度功利化的诘难。功利主义理论项下的效用理论无法为我们精准锁定犯罪记录制度的计算基准提供有益帮助,威慑理论的假定失效逻辑可能同犯罪记录制度的体系化愿景存有内在张紧关系。犯罪学理论范畴中的标签理论显然无法满足犯罪记录制度体系化建构的人权保障期许;羞耻理论也可能产生负面的社会心理效应,甚至侵损犯罪记录主体的社会功能完整性。而“并合理论”既能满足犯罪预防的基本制度需要,又可以被视作对废除论的有力回击,更构成了对保留论的理性延伸。基于此,应当以其抓手,完成犯罪记录制度体系化的正当性证成。

第三,在域外犯罪记录制度体系化的经验借鉴上,本文选择德国、英国、美国作为研究样本,或对其犯罪记录制度的历史发展脉络进行梳理,或结合其国刑事司法体系进行阐述,总结分析了三个国家各具特色的犯罪记录制度。概言之,德国的犯罪记录以有限记载为特点,并极大地体现了衡平价值;英国的犯罪记录制度则更注重犯罪人复归社会的可能性,并在犯罪记录信息的查询、使用、封存、删除上适用严格的比例原则要求;美国的犯罪记录制度则以服务公众与服务司法为特点。

第四,我国犯罪记录制度的体系化作业,必须要结合刑事司法体系与刑罚制度,作出适应于我国国情的观念论预设,避免与其他刑事政策或刑事制度产生体系排异之问题。从现有各项法律、行政法规对于有犯罪记录者的行业禁止之规定可以看出,我国的犯罪记录制度运行具有非体系化、封闭性的特征;在未来建构中国犯罪记录制度体系时,需要改变此种封闭性的运作方式,结合我国的刑事政策开展相关活动,并了解国际趋势的发展,重视人身危险性相关的立法实践。在犯罪记录制度的基本措施方面,需要完成犯罪信息登记制度、犯罪人员信息通报制度、犯罪信息查询机制、未成年人犯罪记录封存制度的完善与优化,并明确违反犯罪记录制度规定的主体责任。除此之外,因应于犯罪记录可能造成的负面影响,建构犯罪记录的消灭制度亦至关重要,必须要结合我国的实际国情,对其适用条件、适用对象、适用程序进行理论上的释明。

第五,就制度实践面向而言,应当从刑事司法体系内与刑事司法体系外(社会化)两个层面展开我国犯罪记录制度体系化的建构工作。从犯罪记录的体系内运作角度来看,刑事司法体系内犯罪记录制度的运行关注于如何在既有刑事司法体系内建立起犯罪记录制度体系并且保障其运转效果的问题。为此,必须要首先建立一个统一的国家犯罪记录信息系统,在此基础上统一犯罪记录制度的运行程序,对犯罪记录的登记、共享、查询、封存/删除等程序做出规范,最后要构建犯罪记录的检察监督制度,充分发挥检察机关的检察监督职能保障犯罪记录制度的规范运行。从犯罪记录的社会性运作角度来看,必须要实现社会公共利益价值和犯罪人人权保障价值之间的平衡。为此,一方面,必须要完善犯罪记录制度本身的制度设计,明确犯罪记录制度中禁止封存的犯罪记录的范围,同时必须要对犯罪记录报告义务期间进行合理设置;另一方面,要完善犯罪记录制度与其他社会制度之间的制度衔接设计,包括犯罪记录制度与前科制度之间的制度衔接设计、犯罪记录制度与违法记录之间的制度衔接设计、犯罪记录制度与社会信用制度之间的制度衔接设计。

五、参考文献

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