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开题报告文献综述范文 「法学研究论文」

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  • 用途: 文献综述 Literature Review
  • 作者:上海论文网
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  • 论文字数:2015
  • 论文编号:el2022010711392928124
  • 日期:2022-04-25
  • 来源:上海论文网

文献综述例文哪里有?文献综述一般包含以下四部分:摘要、引言、主体和参考文献本文是一篇法学研究论文的文献综述,以“论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力”为例,为大家讲述文献综述的写作要点,希望能够帮助到你。

一、论文文献综述范文模板

1、前言

简要说明写作的目的、意义、有关概念的定义,综述的范围,描述课题的研究现状,以及有关主题争论的焦点和发展趋势等。

2、正文

文献综述的重点。通过理论发展阶段性成果、理论意义、实践意义、成熟可靠新近的权威可信等,比较不同学者对同一问题的看法及其理论依据,阐明问题的来龙去脉和作者自己的见解。

3、总结与展望

对正文各种观点进行综合评价,高度概括主题内容,提出自己的观点意见主张展望发展前景。简明扼要地指出目前研究中尚需解决的问题及研究成果的意义和价值,在写作中应注意给出一个较为明确的阶段性结论。

4、参考文献

一般参考文献的多少可体现作者阅读文献的广度和深度。一般不低于20条,以最近3-5年内的最新文献为主。

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二、论文摘要

依据我国《民法典》第 1065 条,夫妻双方可以约定所得财产归各自所有,此即“约定分别所有”之基本含义。非书面约定分别所有是指,男女双方没有书面约定实行分别财产制,而是以口头或默示形式进行约定,在相当长一段时间内持续、稳定地以实际行为对双方婚姻存续期间所得财产各自所有、独立管理和处分。非书面约定分别所有是狭义、绝对、约定的夫妻分别所有财产关系,是有实无名的约定分别财产制。通过访谈和案例研究发现,我国民众多数以口头或默示形式约定财产分别所有。如果仅因欠缺书面形式就一律否定当事人分别所有的财产关系,不仅与当事人实际财产关系状态严重不符,而且违背了当事人自主选择财产关系的自由意志,甚至危及个人合法财产权益。更严峻地是,对非书面约定分别所有认定为共同共有可能导致机会主义行为,从而加剧夫妻矛盾、扭曲人的价值观。故应对非书面约定分别所有的法律约束力问题予以深切关照。

认定非书面约定分别所有的法律约束力在现实层面、价值层面和规范层面都可获得正当性依据。就现实层面而言,生产力发展使个人财富积累增多;女性地位提升导致男女日趋平等;丁克、再婚等多元婚姻形态弱化了男女双方合作程度;独生子女政策强化代际关系的同时对夫妻关系造成冲击。其结果是,无论感情牢固与否,越来越多的当事人都开始实行财产分别所有。就价值层面而言,社会主义核心价值观为非书面约定分别所有的法律约束力提供了价值泉源和检测标尺。对非书面约定分别所有赋予法律效力,符合自由价值、和谐与友善价值以及公平价值。就法律规范层面而言,首先,非书面约定分别所有存在相关规范上的漏洞,依其性质可以经由《民法典》合同编第 464 条转介,在合同编“找法”。其次,对《民法典》合同编第 490 条的参照适用为其法律约束力认定提供了具体法律依据。

非书面约定分别所有法律约束力的认定规则包括如何认定双方达成财产分别合意的一般规则和特殊规则。就一般规则而言,夫妻双方均无共同共有的意思表示是认定非书面约定分别所有的先决条件;当事人财产分别的客观行为是其必要条件。就特别规则而言,再婚、一方个人债务清偿不能和特殊婚姻状态下的典型财产分别行为有其特定的认定条件和举证责任分配。

在承认非书面约定分别所有法律约束力的基础上,其对内效力包括以下几方面:个人财产方面,以财产分别发生的时间为界确定个人财产范围。个人无偿处分较大数额的财产应受到必要的限制。共同财产方面,财产分别发生前的共同财产一般遵循法定夫妻财产制规则,没有必要的可先不予分割,以节省司法成本;确有分割必要的,以均分为原则,以参照适用《民法典》离婚财产规则为例外。财产分别发生后,双方可以约定按份共有。离婚补偿方面,在对具体补偿标准提出量化计算公式的基础上,结合婚姻类型化,对不同类型婚姻适用不同的比例系数,以发挥不同夫妻财产制的信号功能。同时,将过错、彩礼、经济能力作为自由裁量因素,防止公式的僵化适用。

非书面约定分别所有的对外效力主要包括夫妻共同债务的认定与清偿、夫妻一方多个债务的清偿顺序。首先,为了尊重选择财产分别的当事人之意愿,约定分别所有下夫妻共同债务的认定标准应当排除《民法典》第 1064 条但书条款的适用,以日常家事范围作为法定共同债务的唯一标准。其次,约定分别所有的,夫妻一方可能对另一方和第三人同时产生多个债务。鉴于债务清偿顺序直接影响到交易安全和家庭稳定的平衡保护,故在对债务类型进行梳理的前提下,借鉴运用破产法和继承法清偿顺序原理,确定债务清偿顺序,以实现生存价值优先、平等保护配偶和第三人、防止关联交易等目标。

三、国内外研究评述

迄今为止,对非书面约定分别所有的效力问题未有专门研究。即使是对约定分别财产制相关的法律问题研究也很不系统全面。以下按照域外和国内两大领域分别进行文献综述。

(一)域外相关研究综述

由于是研究夫妻分别所有,因此重点关注实行分别财产制的国家。英美法系以英国和美国部分州为代表,大陆法系以德国为代表。但这些国家实行的分别财产制有别于本文讨论的对象。前者作为一国的法定夫妻财产制,为了适应多数民众的婚姻生活,均实行的是婚内财产分别、离婚时财产共享的夫妻财产规则,共享的程度近似甚至超过了延期共同财产制。本文研究的约定财产分别所有,作为我国法定婚后所得共同财产制的替补制度,则是较为纯粹和绝对的财产分别,不仅婚内财产分别,离婚时也很少发生共享;只是为了保证实质公平,在特殊情况下才进行适当的离婚补偿。尤其是,域外实行法定婚内财产分别的夫妻与我国实行法定婚后所得共同财产制的夫妻有更大的相似性。相比之下,我国实行分别财产制的夫妻是真正财产各自独立、强调个人主义的群体。加之西方的婚姻传统、家事法制度和我国有所不同,例如在德国,离婚必须强制性地通过法院宣布,国家通过各种社会法和税法优惠来调控婚姻当事人的行为。①这与我国允许协议离婚有很大不同。故在借鉴时应当做通盘考虑、慎重移植,不能只见树木、不见森林。

对于男女双方欠缺书面形式的财产约定之法律效力问题,英国法上存在默示信托和禁止反言原则,②这两项制度在家事法领域主要是保护同居伴侣的信赖利益和期待利益,要求财产所有人让渡部分财产权利以补偿另一方。③但其和本文要研究的问题之方向恰好相反。即默示信托和禁止反言原则上推定同居伴侣可以共享财产;本文研究的非书面约定分别所有则认定双方实行财产分别,是对婚内所得财产共同共有的否定。

就夫妻财产协议而言,域外两大法系多侧重于夫妻财产协议效力的审查。夫妻财产协议的形式和程序方面,大陆法系国家一般要求书面、公证或登记等。英美法系国家一般要求书面、充分披露财产信息,有些还要求律师的独立意见。实质效力方面,德国法院对夫妻财产协议的审查分为两个阶段:一是依据《德国民法典》第 138 条第 1 款公共政策原则,二是依据《德国民法典》第 242 条、313条禁止权利滥用原则和情势变更原则对协议效力进行审查。④英美法系国家关注的核心问题是“什么是公平的夫妻财产协议”。法院在排除该协议对当事人不公平的情况下,才对夫妻财产协议予以考量。⑤英国主要规制排除或部分排除离婚扶养的夫妻财产协议,法院自由裁量权很大。⑥美国有些州对婚前协议依据重新审查原则对婚前协议内容是否符合实质公平进行审查。仅在结果公平合理的情形下才予以强制执行。⑦但考虑情势变更对协议实质公平的影响,必然会破坏协议的可预见性。对此美国的做法是将情势变更原则限定在“执行协议会导致一方的重大困难”。⑧上述观点对研究分别财产制协议的审查标准有一定启发。但是由于法律传统不同,上述过于严格的审查标准可能不适用我国的分别财产制协议。 分别财产制下,离婚时夫妻双方不发生财产分割,但是基于实质公平原则,对家庭付出较多的一方应实施离婚补偿。学者们一致认为应当对从事家务劳动等无形贡献较多的一方进行补偿;①但是对补偿数额的计算难以形成确定的标准。

英国以及美国实行婚内财产分别的各州,通过离婚扶养费一揽子解决夫妻离婚财产分割和补偿问题。法官对离婚扶养费有较大的自由裁量权,因此研究主要集中在法官对离婚扶养费的自由裁量问题。②这种扶养费客观上造成夫妻共享婚内财产的结果,近似延期的共同财产制,不适合我国约定分别财产制。德国通过净益补偿请求权和供养补偿实现夫妻对婚内所得财产的共享,辅以离婚扶养费制度以保护夫妻弱势一方。③对德国这种扶养费制度可以适当借鉴。但是应注意到,我国民间和司法领域向来没有离婚补偿的传统;一直盛行的彩礼习俗事实上已经在某种程度发挥了保护女性付出、补偿女性生育资源的功能。因此我国的离婚补偿制度如何实施还要结合本国国情。

讨论夫妻财产制,绕不开的一个基本问题是夫妻债务。上述各国尽管实行婚内财产分别,但对一方举债都实行有限的夫妻共同责任。以德国净益共同制为例,由于在离婚时计算净益补偿,其结果是,夫妻共享婚内所得的积极财产和消极财产。只是由于净益所得不能是负数,一方对另一方的负债事实上承担的是有限责任。并且除了日常家事代理权外,一方举债不发生夫妻连带责任,债权人只能向举债一方请求偿还。举例如下:丈夫初始财产 1 万,妻子初始财产 2 万。丈夫婚内负债 3 万。假设一:离婚时,丈夫终结财产 6 万,负债 3 万;妻子终结财产 3万。如果丈夫举债纯粹是个人债务的话,那么丈夫净益所得是 5 万。双方净益差额是 4 万,于是丈夫应补偿妻子 2 万。但实际上德国法院的计算方式如下:丈夫净益所得 2 万,妻子净益所得 1 万。双方净益的差额是 1 万,由夫妻共享。因此丈夫只补偿妻子 5000。可见对丈夫举债的 3 万,妻子相当于承担了 15000 的债务,而且不考虑债务用途是什么。假设二:计算终结财产时,丈夫积极财产 1 万,负债 3 万,妻子终结财产是 3 万。那么丈夫净益所得计为 0,而不能是负数,妻子净益所得 1 万。妻子应补偿丈夫 5000,相当于对丈夫的举债分担 5000 元。我国约定分别财产制显然不能适用上述制度,否则无异于延期的共同财产制。约定分别财产制下,除夫妻合意和日常家事代理权外,债务一般由举债一方承担。分别财产制下日常家事的范围直接影响法定共同债务的认定,德国家庭法学界对日常家事的认定有较丰富的研究,但尚没有统一的标准。①

法学毕业论文文献综述

(二)国内相关研究综述

目前国内以分别财产制为研究主题的文献很少。与现实生活中普遍存在的非书面约定财产分别的状况形成鲜明对比。通说认为,依据《民法典》第 1065 条, 约定夫妻财产制必须采书面形式,缺乏书面形式这一要件,只能推定当事人实行的是法定共同财产制。由此推导出非书面约定的分别所有不具有法律效力。但也有观点认为,根据《离婚案件财产分割意见》第 1 条的规定,②双方没有争议的口头约定是有效的,书面形式只具有证据效力,不应作为有效要件。③但对有争议的口头约定以及以默示达成的约定之效力如何认定没有深入讨论。尽管部分学者注意到意思自治原则在家事法领域的勃兴,④及其对法律行为形式的影响,⑤但对具体到非书面约定财产分别所有的效力尚无全面、系统的讨论。不过有学者在遗产继承中认为夫妻一方通过继承或赠与所得的财产在离婚时应当结束共有关系、归该方单独所有。⑥由此管窥,在法定共同财产制和强制书面约定的双重限制下,学理上主张尊重当事人之真实意思、肯定财产分别所有之需求的观点初露端倪。

关于财产分别所有的效力后果方面,大部分关于夫妻财产、夫妻债务和离婚补偿等问题的研究,都是基于婚后所得共同财产制的夫妻关系,没有考虑到共同财产制和分别财产制下夫妻关系的差异。与分别财产制有关的研究散见于分居制度研究、同居制度研究、约定财产制研究和非常法定财产制研究。第一,约定财产制研究。目前多集中于应当完善约定夫妻财产制的原因,⑦以及夫妻财产协议的效力,⑧包括夫妻赠与、⑨忠诚协议①等问题。既有研究笼统讨论夫妻财产协议的效力问题,没有注意到非书面约定的效力问题。第二,分居制度和同居制度研究。姜大伟博士指出各国夫妻分居期间多实行分别财产制,介绍了大陆法系和英美法系共计 10 个国家和地区分居期间夫妻财产关系的法律规定。②但内容局限于立法条文规定,对具体解释和适用较少涉及。对于同居财产关系,虽然普遍认为同居期间应当财产分别,③但对同居关系解除时如何补偿没有具体研究。第三,非常法定财产制研究。既有研究多围绕《民法典》第 1066 条进行分析建构,④着重于法定事由的扩大、实施程序的完善等问题,⑤但是忽略了特殊事由下当事人财产分别所有之合意问题。第四,离婚补偿研究。有观点提出家务劳动的价值应在共同财产分割时予以体现;⑥也有学者很早就提出应当建立离婚扶养制度;⑦还有学者着力于离婚后养老金权益的分割。⑧既有研究没有注意到彩礼和离婚补偿在制度功能上的联系,单独研究彩礼⑨或者单独研究离婚补偿问题,得出一刀切的结论并不适合我国国情。第五,夫妻债务研究。鉴于《民法典》第 1064 条的规定,日常家事代理权问题与夫妻债务问题密不可分,故在此一并综述。对于夫妻债务的研究文献可谓汗牛充栋,但主要集中于共同财产制下的夫妻债务认定和清偿规则,⑩对分别财产制下共同债务的认定问题缺乏关照,也忽略了分别财产制下夫妻一方多个债务的竞合及清偿顺序问题。一项基于英美法系采婚内财产分别下共同债务认定的比较研究对本文颇有启发。在英美法系主要国家和地区,婚内财产分别意味着结婚对双方的财产权和债务不发生任何影响,因此几乎谈不上“共同债务”。在英美法系下,由于废除了具有日常家事代理权功能的必需品代理制度,对夫妻债务的认定,以“合意论”为起点,将“用途论”限定在合意证据不足的情况,同时辅以仅作为证明方式的“推定论”。但英美法系该制度侧重于对夫妻共签后,一方主张“不当影响”以否定“合意”的存在,并且以非举债方对举债方的“同意”作为认定共同债务的标尺。①整体而言,英美法系对共同债务的认定较我国更为谨慎。此与本文第五章对约定分别所有下排除《民法典》第 1064 条但书条款的立场一致。只是我国《民法典》第 1064 条已明确日常家事代理权制度。因此上述规则与我国第 1064 条的具体适用不完全相同。对日常家事代理权问题专门论述的文献同样是在法定夫妻财产制下探讨日常家事范围,认为难以有统一标准,②由此甚至出现质疑或废除日常家事代理权的声音。③忽视了日常家事代理权对约定财产分别所有的重大价值,以及在分别财产制下探讨日常家事范围这一进路的可行性和必要性。

四、论文结论

《民法典》婚姻家庭编的诸多修订回应了我国社会急遽变迁背景下婚姻家庭生活的新要求和新特点。习近平总书记强调:“实施好民法典是坚持以人民为中心、保障人民权益实现和发展的必然要求。”①民法典贯彻以人民为中心的指导思想,就包括对于民事主体的自决权利予以充分承认和保障,对于民事活动予以积极规范和引导。②肯定非书面约定分别所有的法律约束力,既是对当事人意思自治的尊重,也是对夫妻财产分别行为的规范引导;既最大限度地实现婚内自由,又充分保障实质公正与家庭稳定团结。 夫妻双方非书面约定分别所有的现象折射了我国婚姻领域的个人主义和自由主义理念兴起。

美国学者黛博拉·戴维斯将过去 30 年来中国婚姻制度的嬗变概括为“婚姻的私有化”,包括婚姻向自主协议转向、对性关系紧密监督的放松以及对共有财产范围的限缩等。③在“自由意志-自己责任”的法理思想下,如果当事人约定了实行财产分别所有,就应当对其效力予以肯认。如此处理,不仅可以最大限度地预防纠纷,而且能够降低纠纷处理成本。 口头或默示约定财产分别所有尽管缺乏书面形式,但却被普遍适用,这使得分别所有的夫妻财产关系成为一股暗流,涌动在广大家庭中。其是否代表了我国未来主流夫妻财产关系模式、将来是否会发展成为西方国家典型的婚内分别、离婚共享的法定夫妻财产制度或未可知。但其的确在夫妻财产制的光谱中构成了法定共同财产制和法定分别财产制之光谱两极的过渡中间状态。

事实上,笔者通过访谈案例发现,我国非书面约定分别所有的部分群体在财产分别、财产独立的道路上走得更远,他们财产分别程度更彻底,对对方的财产信息不甚关心,甚至不期待离婚时共享财产或补偿。从某种意义上说,这是真正的男女平等、独立和自由。 在当前婚姻形态多元化、价值观个性化、需求多样化的社会背景下,面对个人主义和家庭主义的冲突,法定夫妻财产制显得捉襟见肘,此时规范完备的约定夫妻财产制不失为较好的安排。有研究表明鼓励结婚时考虑离婚可能的后果,不仅不会导致离婚,反倒促进婚姻的稳定。④本文通过明确非书面约定分别所有的效力后果,希望对约定分别财产制的精细化构建起到抛砖引玉的作用。当婚姻法研究集中于法定夫妻财产制下财产归属、债务承担等问题时,约定分别财产制的视角或许可以提供一个新的研究进路。

当然,婚姻当事人无论多么追求财产分别、各自独立,也是一个婚姻共同体。在追求自由化和个人化的生活方式时,不能完全抹杀婚姻本身具有的伦理性和利他性。因此法律理应对非书面约定分别所有的行为进行适度干预。完备的规则会起到价值指引的作用,财产分别弘扬平等、自由价值;离婚补偿保证实质公正价值;日常家事代理权推动夫妻和谐与友善之价值;多个债务的清偿顺序则体现了诚信价值……。是故,非书面约定财产分别所有的效力规则使社会主义核心价值观得以贯彻落实,为我国现代文明家庭建设助力前行。

五、参考文献

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15.梁慧星.中国民法典草案建议稿.北京:法律出版社,2011.

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