文献综述范文模板例文哪里有?文献综述一般包含以下四部分:摘要、引言、主体和参考文献,本文是一篇法学研究论文的文献综述,以“功能主义刑法解释论:立场、方法与运用”为例,为大家讲述文献综述的写作要点,希望能够帮助到你。
一、论文文献综述范文模板
1、前言
简要说明写作的目的、意义、有关概念的定义,综述的范围,描述课题的研究现状,以及有关主题争论的焦点和发展趋势等。
2、正文
文献综述的重点。通过理论发展阶段性成果、理论意义、实践意义、成熟可靠新近的权威可信等,比较不同学者对同一问题的看法及其理论依据,阐明问题的来龙去脉和作者自己的见解。
3、总结与展望
对正文各种观点进行综合评价,高度概括主题内容,提出自己的观点意见主张展望发展前景。简明扼要地指出目前研究中尚需解决的问题及研究成果的意义和价值,在写作中应注意给出一个较为明确的阶段性结论。
4、参考文献
一般参考文献的多少可体现作者阅读文献的广度和深度。一般不低于20条,以最近3-5年内的最新文献为主。
二、论文摘要
刑法需要被解释。刑法解释需要借助体系化方法,构建以犯罪论体系为核心的刑法解释体系,因为体系化有助于保障解释结论的合逻辑性和安定性,进而保障相同案件相同处理这一法律公正原则的实现。然而,被体系化思维与方法宰制的刑法解释存在封闭、僵化进而脱离社会实际的危险,所以要从社会现实出发构建科学的刑法解释体系。近现代刑法传统上将刑事政策与刑法体系分离,刑法被认为是刑事政策不可逾越的界限。这种认识虽有利于刑法的安定性,但忽视了刑法体系与社会环境的关系,有损于刑法的适应性。刑法体系的刑事政策化和刑事政策的法治化命题便是对刑法体系与社会需求关系的进一步思考。
的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。如今已渐成共识的看法是,一方面刑法体系不应排斥刑事政策的诉求,另一方面刑事政策对刑法体系的影响应受到限制。于是,刑事政策的法治化的实现路径成为新的时代课题。以刑法功能为导向,建构功能主义的刑法解释体系是刑事政策法治化的正确路径。功能主义刑法解释体系一方面具有实践基础、方法论基础和合法性基础;另一方面具有超越形式/实质解释与主观/客观解释的科学性和优越性。对刑法功能的理解直接关涉功能主义刑法解释体系的建构。传统的刑法功能理论在逻辑上和方法论上存在诸多弊端,不适合指导刑法解释体系的建构。刑法功能研究应以科学的研究方法为基础。以卢曼为代表的社会系统理论在社会理论传统脉络的基础上吸收了最新的科学研究成果,包括系统论、控制论、信息学、生物学等,因而是跨学科研究的典范。社会系统理论在方法上不仅具有优越的科学性,而且与刑事政策法治化命题相契合,所以应作为研究刑法功能以及功能主义刑法解释体系建构的方法论基石。根据社会系统理论,现代社会是一个复杂性与偶在性快速增长的社会,为降低社会交往的复杂性、维持社会的存续,社会出现了功能分化,社会系统分化为政治、经济、法律等诸多子系统。社会系统的功能分化理论本身预设了功能/效果的区分和系统/环境的区分。系统的功能是指系统要解决的关于社会存续的某些问题,且该问题只能由该功能的发挥得以解决。系统与环境之间不是输入/输出关系,而是结构耦合关系。
系统是自创生的,一方面系统根据自身的符码和纲要实现自我指涉,另一方面系统对环境通过结构耦合的方式实现开放。法律系统与其他社会子系统之间是既相互独立又相互激扰的关系,一方面法律系统闭合运作,来自社会环境的需求不能直接干涉法律系统的运作;另一方面法律系统与政治、经济等社会子系统之间存在结构耦合关系,其他社会子系统的需求给法律系统带来压力,法律系统经选择将来自社会环境的需求纳入法律系统。按照系统/环境的区分范式,法律系统进一步分化为宪法系统、行政法系统、刑法系统、民法系统等法律子系统。刑法系统一方面与法律系统外的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。
法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。
三、国内外研究评述
德国刑法学界自 1970 年代以来开始盛行所谓“刑法功能主义”或称之为“规范化的刑法释义学”“目的理性或功能的刑法体系”,我国学者所熟知的罗克辛和雅科布斯两位教授的刑法理论便具有功能主义的色彩。①日本刑法学界最早提倡功能主义思考方法的学者是平野龙一,他以“刑法在现代社会中应具有的作用”这一核心问题为思考起点来观察和理解刑法。②功能主义刑法学不同于传统的刑法学研究。传统的刑法学研究注重刑法的体系化建构,将研究重心放在理论的独创性、理论的精密性和体系的整合性上,③而功能主义刑法学则强调刑法对社会的积极作用。
功能主义刑法学的兴起是对传统刑法学研究的反动,揭示出体系性方法的局限性。④功能主义刑法学认为法律是人为建构之物,建构法律(立法)必然出于某种目的,所以把法律当作自然之物那样,去探寻其本质或本体的做法无疑是错误的,而只有在目的的考量之中才能获得对法律的正确理解。
主张功能主义刑法学的学者,他们的普遍观点是,刑法的体系性形成不是与本体的预先规定性(行为、因果关系、物本逻辑结构等)相联系,而只能从刑法的目的设定中引导出来。⑤在功能主义刑法学看来,韦尔策尔(Hans Welzel)所提倡的目的论法学⑥便是建立在对法律的错误理解之上,因为法律并没有所谓的物本结构,在此一预设下去从事法律解释活动无异于缘木求鱼。⑦刑法学研究的正确做法是以刑法功能为导向,发展出一套解释法律的概念体系和方法论。以功能为导向的刑法学研究已经超出了传统的以形式逻辑推理为主的法律方法,它需要借鉴社会学的研究方法。功能主义刑法学的一个重要研究方向是对刑法功能的研究。刑法功能研究主要有经验研究和理论研究两种路径,两种研究路径并非泾渭分明、彼此排斥,因为社会学理论研究要建立在对社会经验事实的观察之上,而社会学经验研究需要以理论为指导。换个形象的说法,失去了理论指导的经验研究犹如盲人摸象,而不以经验事实为基础的理论研究则好比空中楼阁,随时可能崩塌。社会学中的功能分析可划分为系统功能取向和人的功能取向,功能主义刑法学由于使用了社会学的功能分析方法,也相应存在两种不同的研究取向,即系统功能取向的刑法学和人的功能取向的刑法学。①多数功能主义刑法学者的理论属于人的功能取向,如罗克辛教授、平野龙一教授等。这主要是因为人本思想深入人心,类似于“刑法服务于人”的理念更容易获得接受。但仍有少数学者选择了系统功能取向,②例如雅科布斯教授便是其代表。下文将简要介绍罗克辛和雅科布斯各自所提倡的功能性刑法理论,并从中探析理论背后的思想和方法论基础。
四、论文结论
刑法解释实质化趋势不可避免,学者的工作是为刑法解释的实质化提供方法论支持,以增强刑法解释的合法性、稳定性和可预期性。这便涉及刑法的刑事政策化、刑事政策的刑法化(法治化)和功能主义刑法解释体系的建构。功能主义刑法解释体系的建构需要建立在科学的理论基础上。由于刑事政策是刑法外部的社会需求,所以处理刑法与刑事政策的关系要借鉴法社会学方法。
在既有的诸多研究方法中,系统论研究方法有其观察视角上的优势,其中卢曼的社会系统理论吸收了现代科学的最新成果,是跨学科研究的典范。运用社会系统论方法来建构功能主义刑法解释体系,有助于建立一个兼具安定性与适应性的科学的刑法解释方法论体系,推动司法实践与刑法理论的深度沟通与融合。卢曼社会系统论将现代社会描述为功能分化的社会,功能分化的原因是社会的专业化导致复杂性和偶在性快速增长,为降低社会运转的复杂性,社会系统出现了功能分化。功能分化的社会系统是自我生产的系统,社会系统通过内部的自我指涉实现闭合运作。但社会系统与其环境之间并非完全隔绝的关系,相反,社会系统对其环境保持认知开放。社会系统与其环境之间的关系不是简单的输入输出关系而是结构耦合关系。结构耦合关系意味着社会系统在吸纳来自环境的因素时仍保持自身的独立性,是否吸纳以及吸纳哪些环境因素由社会系统自己的运作逻辑来决定,环境因素进入社会系统需要转译成系统能够识别的事件。自我生产的系统不仅能够保证其自身的独立性,同时还能实现对社会环境的适应性,闭合运作与认知开放的运作机制确保了社会系统持续稳定的发挥系统的功能。
法律系统是社会系统的子系统,法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。在价值多元且高度复杂的现代社会中,只有法律能够向人们传达共识性预期,而宗教和道德已经丧失了旧日的社会整合功能。刑法系统是法律系统的子系统,其是包括自身在内的整个法律系统的保障法,刑法系统承担着确证全部法律规范效力的功能。刑法系统的规范确证功能之所以不可取代,是因为刑法以刑罚作为手段,而刑罚作为物理性暴力能够对人的心理系统(认知)产生一致性一般化的影响,这种影响能够确保人们对法律规范效力拥有稳定的预期。刑法系统的功能是法规范确证,而非传统上人们认为的法益保护、人权保障或行为规制。法益保护、人权保障或行为规制这些效果只是刑法系统功能运作过程中产生的附随效果,一方面这些效果只是附随而来的,它们不必然会出现;另一方面这些效果可以通过刑法以外的其他社会制度来实现,而刑法的功能则不能被其他社会制度所取代。刑法保护的是法益不受特定行为方式侵害的行为预期,而非直接保护法益。刑法并不能直接规制人们的行为,而是首先需要与人的心理系统之间发生耦合,进而规制人们的行为预期。刑法解释作为刑法系统运作的重要组成部分,其应遵循刑法系统的运作逻辑和刑法系统的功能设定。具体而言,刑法解释一方面应遵照形式逻辑闭合运作,以实现刑法系统的独立性和安定性;另一方面应保持对以刑事政策为集中体现的社会环境需求的开放性,及时、合理地吸纳社会环境需求,以更好地应对社会变迁。
刑法解释的认知开放需要将社会环境因素合理地转译纳入刑法系统。转译的连接点是法益,转译的具体方法或论证理由是利益衡量。通过利益衡量来识别出属于法律系统的利益,也即法益。为适应社会环境的复杂性,利益衡量也需要通过体系化构建来增强自身的复杂性。首先,利益衡量要依托目的理性(功能性)犯罪论体系,在客观归责和负责性的判断过程中利益衡量不可或缺。其次,利益衡量亦应遵循刑法系统的运作逻辑和功能设定,具体而言,利益衡量需要识别出属于法律系统的利益并在此基础上以规范确证功能为导向进行具体衡量,而利益识别、具体的利益衡量均需要进行充分的法律论证。建立在社会系统论基础上的功能主义刑法解释方法在解决具体法律适用问题上表现卓越,既能实现刑法安定性与适应性的平衡,解释结论又能兼顾历史与现实合理性,因而是可取的解释方法。
五、参考文献
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