上海论文网提供毕业论文和发表论文,专业服务20年。

文献综述模板范文「法学研究论文」

  • 论文价格:免费
  • 用途: 文献综述 Literature Review
  • 作者:上海论文网
  • 点击次数:1
  • 论文字数:2013
  • 论文编号:el2022021108382428121
  • 日期:2022-02-11
  • 来源:上海论文网

文献综述范文模板例文哪里有?文献综述一般包含以下四部分:摘要、引言、主体和参考文献本文是一篇法学研究论文的文献综述,以“主观公权利、保护规范理论与行政诉讼原告资格的认定”为例,为大家讲述文献综述的写作要点,希望能够帮助到你。

一、论文文献综述范文模板

1、前言

简要说明写作的目的、意义、有关概念的定义,综述的范围,描述课题的研究现状,以及有关主题争论的焦点和发展趋势等。

2、正文

文献综述的重点。通过理论发展阶段性成果、理论意义、实践意义、成熟可靠新近的权威可信等,比较不同学者对同一问题的看法及其理论依据,阐明问题的来龙去脉和作者自己的见解。

3、总结与展望

对正文各种观点进行综合评价,高度概括主题内容,提出自己的观点意见主张展望发展前景。简明扼要地指出目前研究中尚需解决的问题及研究成果的意义和价值,在写作中应注意给出一个较为明确的阶段性结论。

4、参考文献

一般参考文献的多少可体现作者阅读文献的广度和深度。一般不低于20条,以最近3-5年内的最新文献为主。

文献综述模板

二、论文摘要

我国行政诉讼原告资格的认定标准是“利害关系”,当前学界关于利害关系标准的各种理论学说,缺乏客观性和可操作性。最高人民法院在“刘广明案”中引进德国公法上的“主观公权利”和“保护规范理论”,重新阐释利害关系标准。以主观公权利置换利害关系,再以保护规范理论探明主观公权利,将行政实体法上的主观公权利与行政诉讼法上的原告资格连接起来,为利害关系的认定提供了稳定的法律论辩平台。 德国的行政诉讼将原告资格系于主观公权利的有无,从而回归到行政实体法规范,再用保护规范理论探寻规范的保护目的,为个人的主张寻找请求权规范基础。该保护规范在促进公共利益的同时,还必须具有保护私人利益的倾向,才能产生主观公权利,否则只能是“反射利益”。主观公权利和保护规范理论连通了行政实体法和行政诉讼法,其类似于私法上请求权基础的分析方法,可以作为我国判断利害关系的法技术工具。

这对于我国细化原告资格的认定标准、纯化原告资格范围以及强化权利保障等具有借鉴意义。但是其作为域外学说,存在自身的内部矛盾和外部制度依赖,对此需要辩证分析。总体而言,我国主观诉讼的模式,有适合该理论生长的土壤,并且其开放性解释也能够弥补对实证法的依赖,但对法律解释的技艺要求较高。 在我国司法实践上,应当注意该理论的适用前提是主观公权利不明,典型适用场域是第三人撤销之诉,操作上应分为两层次三步骤,在解释方法上,应持客观化和体系化的立场。同时,为增强该理论在我国的本土适应性,立基于诉讼过程阶段化理论,应当将我国原告资格定位为实质上的适格,性质上属于诉讼要件而非起诉要件,并应根据不同的诉讼类型对原告资格进行多层次构造。

三、国内外研究评述

1.2.1 国内研究现状

主观公权利和保护规范理论对于我国行政法学界,是一个“陌生的老熟人”,学界早已有初步涉猎。不过,大多是对这一域外理论的介绍,系统梳理主观公权利的历史演变,以及其与“反射利益”的区别。①唯有王天华,以日本法为素材,较早地分析了保护规范理论在原告资格认定中的具体运用。②我国台湾地区学者还在区分不同诉讼类型的基础上,分别总结了适用步骤,甚为细致。③著作方面,比较有代表性的,就是国内翻译的德国公法学大师耶利内克的经典著作《主观公法权利体系》一书,让学界得以了解主观公权利在德国法上是如何被证明和体系化的。④此外,徐以祥也从行政法学视角对主观公权利进行了系统研究。⑤但总体而言,早年间在公法上对主观公权利的研究不够重视,并没有真正认识到其重要意义。

2017 年“刘广明案”以后,我国司法实践逐渐摸索,接受并引进主观公权利和保护规范理论,才又重新激发起学界对该理论的研究兴趣,并将其与原告资格问题联系在一起。此外,“刘广明案”和该理论成为学界研究热点,也得益于赵宏、王天华等学者的积极响应和大力推介。

赵宏教授对主观公权利的理论渊源和保护规范理论的历史演变进行了系统梳理,呈现了原汁原味的德国公法学理论。⑥她全面阐述了该理论对于当下中国行政法理论与实务的重要意义,包括连接行政诉讼法与行政实体法,调整诉讼功能定位,以及平衡诉权保障和防止滥诉等。①王天华教授也指出,该理论的优势在于以规范为基础,为原告资格的认定提供了法律论辩的平台,确保原告资格认定的客观化和可批判性。②  

当然也有观点对此持谨慎态度,杨建顺教授就认为需要用“常识”矫正该理论的适用。③成协中教授则对此则持全面否定态度,支持与反对的观点,甚至就保护规范理论的适用前提是主观诉讼还是客观诉讼,适用该理论是否会限制行政诉权,基本权利的辐射效力等外部条件是否具备,进行了论战。④何天文虽然总体上赞同该理论,但是进一步指出最高人民法院在“刘广明案”中忽视了该理论的适用前提和适用场域,导致误用。⑤

在当前,学界对于是否引进这一域外理论还存在争议,对于该理论的德国法渊源和制度背景没有完全研究透彻,以至于学界对该理论存在诸多误解,司法实践在适用上也存在一些偏差。并且,如何增强该理论的本土适应性,理论研究也未做好准备,这还需要对我国原告资格的相关理论制度进行再界定。

1.2.2 国外研究现状

德国行政诉讼法将原告资格(德国法上称之为“诉讼权能”),系于行政实体法上主观公权利的有无,通过保护规范理论予以链接。其法律基础在于,《基本法》第 19 条第 4 款规定的“无漏洞保护条款”,⑥以及《行政法院法》第 42 条第 2 项的规定。⑦在各种类型的行政诉讼中,当事人必须证明自身“权利”受到侵害,才享有原告资格。其思维逻辑在于,“有权利,必有救济”,“有权利,斯有救济”,此“权利”即是指实体法上的“主观公权利”。主观公权利既依靠行政诉讼制度予以实现,同时又构成其实现的前提。自耶利内克对主观公权利进行系统性研究和体系化塑造以来,一百多年,主观公权利这一德国公法学上的“结构性概念”就成为观察公法的全新线索。而保护规范理论作为主观公权利的认定工具,也一直是其“基础性构成”,二者密切交织。

不过,保护规范理论一直以来,却饱受争议,甚至有人主张主观公权利应当与保护规范理论彻底告别,另辟蹊径,寻找其他证成主观公权利的方法。有学者曾提出“行政法律关系理论”来替代保护规范理论。他指出,保护规范理论实际上是通过解释客观法规范,论证主观公权利的存在与否,乃解释方法的集合,但解释方法是不确定的,解释结果也是多元的。这不仅需要法官高超的解释艺术,也使得法官对于实体法规范亦步亦趋,拘泥于立法者的规范意旨。仅以实体法规定的主观公权利为限,导致行政诉讼救济的范围太窄,行政诉讼的原告资格也呈现相对严苛状态。但是其提出的替代理论,并没否定保护规范理论的“规范性”,只是扩大了可供寻找的客观法规范的范围,依赖调整具体行政法律关系的全部规范材料,并通过增加事实要素补强对规范的理解。①在当前,保护规范理论仍然是各种理论学说的底色,万变不离其宗,并能够历久弥新。其原因就在于保护规范理论的规范性、客观性和实体法的思考方式。 同时,主观公权利本身也在不断发展,其内涵、种类和形式都日渐丰富。主要体现在两个方面:一是,在传统主观公权利理论中,必须从实体法规范基础中解读出,至少也具有保护私人利益的目的,才能生成主观公权利,其核心在于客观法规范的“私益保护性”。

但是随着参与行政的兴起,在特殊情形下,主观公权利突破了“私益保护性”的内核,可以基于特定公共利益的需要赋予个人主观公权利。②二是,基于行政机关的顾及义务理论(也称之为“注意要求原则”),要求行政机关在相互冲突的利益中,注意对第三人的保护,第三人的主观公权利得到发展,极大扩展了主观公权利的主体范围。③

四、论文结论

原告资格是行政诉讼法的一个基本问题,其核心在于如何认定原告资格。长期以来,关于原告资格的认定标准问题,缺乏有说服力的理论学说,被称为中国行政法上“哥德巴赫猜想式难题”。而德国公法学大师耶利内克构建的主观公权利体系和由此衍生的保护规范理论,则引发了德国公法学“哥白尼式的范式转变”,为行政诉讼原告资格的认定提供了域外新思路。

本文系统梳理了我国行政诉讼原告资格的变迁历程,并分析了当前判断“利害关系”标准的各种理论学说的局限性。共同问题在于,没有可供批判的规范基础,缺乏客观性,无法增强司法实践的论证说理。通过在比较法上进行考察,发现原告资格的发展趋势是不断扩张原告资格的范围,并回归到实体法上寻找支撑。这为我们提供了有益的启示。作为我国原告资格认定标准的“利害关系”,和比较法上认定原告资格的标准——比如“足够利益”“利益区间”等,都是一个不确定的法律概念,并不存在唯一正解。

因此,本文赞同将“利害关系”理解为是立法向司法的一种授权的观点。事实上,最高人民法院在“刘广明案”中,也正是将“利害关系”置换为“主观公权利”,并通过“保护规范理论”来查明主观公权利,重新阐释了“利害关系”的内涵,并展现了不同于传统理论学说的论证逻辑。

自耶利内克对主观公权利进行系统化研究和体系性塑造以来,一百多年,主观公权利这一德国公法学上的“结构性概念”就成为观察公法的全新线索。而作为主观公权利认定工具的保护规范理论,则一直都是主观公权利的“基础性构成”,二者密切交织。德国行政诉讼将原告资格的有无,系于主观公权利的有无,从而回归到行政实体法规范,运用保护规范理论探寻规范的保护目的,解释出“私益保护”的倾向,为个人的主张寻找请求权规范基础,连通了行政实体法和行政诉讼法,排除了纯粹的反射利益。其类似于私法上请求权基础的分析方法,可以作为我国判断利害关系的法技术工具。这对于我国细化原告资格的认定标准、纯化原告资格范围以及强化权利保障等具有借鉴意义。

但主观公权利和保护规范理论作为德国公法学上的核心装置,有着深远的理论渊源和制度背景,本身也存在内部矛盾和外部制度依赖。其以主观诉讼模式为前提,并且具有浓厚的法律实证主义色彩。面对这些借鉴难题,本文认为我国行政诉讼制度总体上也是主观诉讼模式,有适合该理论生长的土壤,并且该理论的开放性解释,也能够弥补其对实证法的依赖,但对法律解释的技艺要求较高。应当总结相应的本土适用框架,并在理论上扫清教义学障碍。 主观公权利和保护规范理论发展到今天,适用前提和适用场域已经发生变化。该理论的适用前提是主观公权利不明,典型场域是第三人撤销之诉。本文认为,该理论的适用流程应分为两个层次三个步骤。在认定原告资格时,将利害关系作为一个上位概念,第一层次首先判断主观公权利是否明显存在,直接表现就是明确的法律规定。如果是,则直接进入第二层次探寻因果关系等。如果否,则动用保护规范理论,查明客观法规范的保护目的,解释其“私益保护性”,并就原告是否落入保护范围进行判断。也就是说,保护规范理只在第一层次上适用。在解释方法上,应持客观化和体系化的立场。 除此之外,为增强该理论在我国的本土适应性,有必要重新理清我国原告资格的相关理论和制度。既然我国行政诉讼总体上属于主观诉讼,则原告资格就是实质上的适格,只有具有实体法上主观公权利的原告才是适格的原告。

同时,基于诉讼过程阶段化构造,本文认为原告资格属于诉讼要件,而非起诉要件。保护规范理论的适用也是在诉的合法性阶段,避免当事人还未进入实体审查阶段就被剥夺了诉讼的可能,待进入到实体审理阶段,再运用保护规范理论解释当事人主张的主观公权利是否存在。至于客观诉讼类型的行政诉讼的原告资格,则应严守法律的明确列举,以避免滥诉和保证专业性。

当然,本文对主观公权利和保护规范理论的考察还较为粗浅,对于其本土适用还有待深入,具体来讲可以针对不同的诉讼类型,在具体案例中分别检验保护规范理论的适用。关于相关理论的再界定,也稍显薄弱。但本文所呈现的,无非是想提醒自己,要时刻牢记域外理论与我国行政法理论和实务的衔接,并注重行政法各项制度之间的关联性。

法学毕业论文文献综述

五、参考文献

[1] [德]哈特穆特•毛雷尔.行政法总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000.

[2] [德]弗里德赫尔穆•胡芬.行政诉讼法[M].莫光华,译.北京:法律出版社,2003.

[3] [德]埃贝哈特•施密特•阿斯曼.德国行政法学读本[M].于安等,译.北京:高等教育出版社,2005.

[4] [德]格尔德•克莱因海尔,扬•施罗德.九百年来德意志及欧洲法学家[M].许兰,译.北京:法律出版社,2005.

[5] [德]格奥格•耶利内克.主观公法权利体系[M].曾韬,赵天书,译.北京:中国政法大学出版社,2012.  

[6] [德]奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞,译.北京:商务印书馆,2013.

[7] [日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚等,译.北京:法律出版社,2001.

[8] [日]盐野宏.行政法Ⅱ:行政救济法[M].杨建顺,译.北京:北京大学出版社,2008.

[9] [日]小早川光郎.行政诉讼的构造分析[M].王天华,译.北京:中国政法大学出版社,2014.

[10] [日]原田尚彦.诉的利益[M].石龙潭,译.北京:中国政法大学出版社,2014.

[11] [英]韦德.行政法[M].徐炳等,译.北京: 中国大百科全书出版社,1997.

[12] [美]理查德•J•皮尔斯.行政法(第三卷)[M].苏苗罕,译.北京:中国人民大学出版社,2016.

[13] 王和雄.论行政不作为之权利保护[M].台北:三民书局股份有限公司,1994 .

[14] 最高人民法院行政审判庭.关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释释义[M].北京:中国城市出版社,2000.

[15] 吴庚.行政法之理论与实用[M].北京:中国人民大学出版社,2005.

以上是法学研究论文的文献综述范文模板,可以参考完成自己的论文文献综述,如果你想了解论文写作的其他内容,可以在本网站查阅相关信息,如果你需要论文指导,可以在线咨询。

1,点击按钮复制下方QQ号!!
2,打开QQ >> 添加好友/群
3,粘贴QQ,完成添加!!