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文献综述范文参考「法学研究论文」

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  • 用途: 文献综述 Literature Review
  • 作者:上海论文网
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  • 论文字数:2012
  • 论文编号:el2022010613561528119
  • 日期:2022-09-27
  • 来源:上海论文网

文献综述范文模板例文哪里有?文献综述一般包含以下四部分:摘要、引言、主体和参考文献本文是一篇法学研究论文的文献综述,以“行政协议识别问题研究”为例,为大家讲述文献综述的写作要点,希望能够帮助到你。

一、论文文献综述范文模板

1、前言

简要说明写作的目的、意义、有关概念的定义,综述的范围,描述课题的研究现状,以及有关主题争论的焦点和发展趋势等。

2、正文

文献综述的重点。通过理论发展阶段性成果、理论意义、实践意义、成熟可靠新近的权威可信等,比较不同学者对同一问题的看法及其理论依据,阐明问题的来龙去脉和作者自己的见解。

3、总结与展望

对正文各种观点进行综合评价,高度概括主题内容,提出自己的观点意见主张展望发展前景。简明扼要地指出目前研究中尚需解决的问题及研究成果的意义和价值,在写作中应注意给出一个较为明确的阶段性结论。

4、参考文献

一般参考文献的多少可体现作者阅读文献的广度和深度。一般不低于20条,以最近3-5年内的最新文献为主。

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二、论文摘要

在理论研究和司法实践中,行政协议识别一直是行政协议纠纷处理的起始点。行政协议识别的标准紧扣定义而生,而行政协议定义的确定又以公私法二分理论为基础。由于公私法二分理论立论不稳,且过于陈旧无法对新的法律关系进行界分,导致以其为理论基础的行政协议在定义上无法确定。由于行政协议的定义无法确定,无法同民事合同截然区分开来,所以逻辑上由定义而生的识别标准也无法确定,裁判者无法准确地实现行政协议识别。尽管在我国当前司法实践中裁判者进行着行政协议识别活动,但是其所采用的现有识别标准都存在内在缺陷,无法有效地实现行政协议的识别,且造成了纠纷解决的拖沓和同案不同判。既然不存在完美的行政协议识别标准,可以将行政协议同民事合同截然区分开来,那么以定分止争为目的的司法活动,就不应当继续偏执于行政协议识别。立法者应当将凡是缔约主体为行政主体的协议纠纷都纳入行政诉讼受案范围之内,规定裁判者在诉讼程序上利用行政诉讼程序,在法律适用上参照适用全部民事法律规范,兼顾公共利益和私人利益,对相关纠纷进行处理。

三、国内外研究评述

1.3.1.对行政协议概念和内涵的研究

行政协议的研究始于概念研究1。最先将行政协议概念引入中国大陆的是王名扬教授,在其所著的《英国行政法》和《法国行政法》中,王名扬教授对英国行政法上的契约责任和法国法中的行政契约进行了简要介绍2,由于上述著作是对域外行政法的体系研究,所以对于行政协议相关论题并未进行深入的专题研究。

1994 年,张树义发表了《行政合同》一书,对行政协议进行了专题研究3,但是由于欠缺研究材料,张树义对于行政协议概念和内涵的研究,依然未超出王名扬教授的研究成果之外。

我国学界对于行政协议这一概念的证立以及内涵研究的高潮,始于 1999 年统一合同法的制定。在统一合同法的制定前后,以罗豪才1、应松年2、姜明安3等为代表的行政法学者,在各自所编撰的行政法教科书里,都强调了行政协议的存在,且都对行政协议的概念及其内涵进行了简要阐释,由于上述著作是体系化的教科书,所以对于行政协议的研究并不深入,也未对行政协议概念达成统一。而以梁慧星、王利明、崔建远为代表的民法学者,对行政协议概念普遍持负面态度,他们或是主张行政协议不存在4,或是对行政协议概念存疑5,即使认为行政协议存在,也建议限缩行政协议的范围6。此阶段实现了行政协议概念的引进,我国学界在王名扬教授的研究基础上,对行政协议的概念和内涵进行了初步研究。

待到 2000 年,余凌云发表了《行政契约论》7。该作属于行政协议的专题研究,通过利用国外一手文献,余凌云对行政协议进行了理论界定,填补了我国行政协议研究的许多空白8,将行政协议研究提升到了一个新的高度。但由于我国当时行政协议实践较少,所以该作对于行政协议概念和内涵的研究主要还是立足于外国经验,缺乏对本国实践经验的实证研究。2011 年,阎磊发表《行政协议批判》对行政协议基础理论进行反思,论证得出行政协议是一个伪概念9。2015 年,胡宝岭发表《行政合同争议司法审查研究》以一章的内容,对行政协议进行证立,以回应学界对行政协议概念的质疑10。

随着 2015 年《行政诉讼法》修改,以及法释[2015]9 号司法解释对于行政协议的定义,从官方层面对行政协议这一概念进行了肯认,此后学界对于行政协议概念和内涵的研究日朘月减。

综上,我国学界继受国外理论对行政协议的定义,以拿来主义的态度处理行政协议概念和内涵问题,缺乏立足于我国法律体系背景的行政协议证立研究。受体系前研究范式的影响11,在司法解释对行政协议这一概念进行官方定义之后,对于行政协议概念和内涵的研究逐渐减少。

法学毕业论文文献综述

四、论文结论

目前行政协议研究和实践中存在的两个最大的问题分别是:

A.如何区分行政协议和民事合同;B.如何对行政协议纠纷进行处理,这两个问题联系紧密。 就第一个问题而言,在理论和实践中,都不存在完美的标准可以将行政协议和民事合同截然区分开来。而在理想的司法制度中,只有先进行行政协议识别,确定了诉争纠纷究竟属于行政协议还是民事合同后,才能确定选择适用何种诉讼程序,适用何种实体法进行纠纷处理。

行政协议识别的困难和争议,实质上阻碍行政协议纠纷的解决。 对于第二个问题,利用任何单一的部门法规范进行行政协议纠纷处理,都无法将纠纷妥善解决,原因在于,如果单独运用民事法律规范进行行政协议纠纷处理,当事人无法诉求撤销或变更行政主体所作出的行政行为,相对人也就无法重新取得行政许可、行政奖励,而这往往是相对人的主要诉求。如果单独运用行政法规范解决行政协议纠纷,可资利用的法律规范不足,难以有效回应当事人的合理诉求。

所以单独利用现有的民事诉讼程序亦或是行政诉讼程序都无法妥善解决行政协议纠纷。 行政协议识别的目的是为了妥善处理行政协议纠纷,纠纷的解决才是根本。所以处理第一个问题只是为了实现对第二个问题的解决,第二个问题才是行政协议研究的核心问题,既然第一个问题无法解决,那么就应该转换思路,研究其他的路径进行第二个问题的处理。具体到解决路径上来说,立法者不应当再偏执于行政协议的识别,应当转换思路着眼于问题的解决,拿出行动的勇气1,打破公私法二元对立,将凡是缔约主体为行政主体的协议纠纷都纳入行政诉讼受案范围之内,规定裁判者在诉讼程序上利用行政诉讼程序,在法律适用上参照适用全部民事法律规范,兼顾公共利益和私人利益,直指纠纷的处理。

五、参考文献

[1][ 奥地利 ] 凯尔森 . 法与国家的一般理论 [M]. 沈宗灵译.中国大百科全书出版社: 北京,1995:232.

[2][奥地利]路德维希·维特根斯坦.哲学研究[M]. 汤潮,范光棣译,三联书店:北京,1992:11.

[3][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M]. 邵建东译,法律出版社:北京,2000:149.

[4][ 德 ] 柯武刚 , 史漫飞 . 制度经济学社会秩序与公共政策 [M].韩朝华译.商务印书馆:北京,2000:476-478.

[5][德]拉德布鲁赫.法学导论[M]. 米健,朱林译.中国大百科全书出版社:北京,1997:74.

[6][德]拉伦茨.法学方法论[M]. 陈爱娥译.商务印书馆:北京,2003:160.

[7][汉]司马迁.史记(简体字本)[M].中华书局:北京,1999:1352.

[8][罗马]查士丁尼.法学总论[M]. 张企泰译.商务印书馆:北京,1996:5-6.

[9][美]罗伯特·托马斯,  [美]  道格拉斯·诺斯.西方世界的兴起[M].  厉以平,蔡磊译华夏出版社:北京,2014:117-118.

[10][美]本·伯南克.行动的勇气[M].中信出版社:北京,2016: 36-44.

[11][美]博登海默.法理学[M].邓正来译.中国政法大学出版社:北京,1998:465.

[12][美]布坎南,[美]塔洛克.同意的计算:立宪民主的逻辑基础[M].陈光金译.中国社会科学出版社:北京,2000:12.

[13][美]道格拉斯·C·诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].刘守英译.汉语大词典出版社:上海,2008:111-122.

[14][美]德沃金.认真对待权利[M].信春鹰,吴玉章译.中国大百科全书出版社:北京,2002:13.

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