文献综述范文模板例文哪里有?文献综述一般包含以下四部分:摘要、引言、主体和参考文献,本文是一篇法学研究论文的文献综述,以“相对人不履行行政协议的救济路径”为例,为大家讲述文献综述的写作要点,希望能够帮助到你。
一、论文文献综述范文模板
1、前言
简要说明写作的目的、意义、有关概念的定义,综述的范围,描述课题的研究现状,以及有关主题争论的焦点和发展趋势等。
2、正文
文献综述的重点。通过理论发展阶段性成果、理论意义、实践意义、成熟可靠新近的权威可信等,比较不同学者对同一问题的看法及其理论依据,阐明问题的来龙去脉和作者自己的见解。
3、总结与展望
对正文各种观点进行综合评价,高度概括主题内容,提出自己的观点意见主张展望发展前景。简明扼要地指出目前研究中尚需解决的问题及研究成果的意义和价值,在写作中应注意给出一个较为明确的阶段性结论。
4、参考文献
一般参考文献的多少可体现作者阅读文献的广度和深度。一般不低于20条,以最近3-5年内的最新文献为主。
二、论文摘要
行政协议丰富了行政手段,适应了现代行政的需要。行政协议本身天然具有矛盾属性,其行政性使诉讼救济途径理论依据不充分,其平等性使非诉强制执行救济途径理论依据不充分,相对人不履行行政协议纠纷陷入两难理论救济困境。理论界为解决此问题提出了三种救济方案:民事诉讼的救济方案、行政诉讼的救济方案、行政非诉执行的救济方案,但这三种救济方案或没有考虑行政协议的行政性,或没有考虑行政协议的契约性。在我国“民告官”的单向诉讼制度设计下,行政相对人违约时行政主体如何获得救济没有明确的法律规定。
《最高人民法院关于审理行政协议若干问题的规定》1,在以上几种处理路径中选择非诉转介强制执行路径,以解决此难题。笔者在中国裁判文书网以审判程序为“行政非诉审查”,裁判年份为“2020”进行检索,筛选出 2020 年 1 月到 2020 年 10 月的有效裁判文书 79 份,并对裁判文书进行详细分析,总结非诉执行司法实践的两种模式:以行政协议为名义直接申请执行或按行政协议约定申请执行;以行政决定为名义申请执行,此时分为两种情况,第一种是行政机关首先单方面地解除行政协议,接着行政机关再颁布一个行政决定;第二种是行政机关没有解除这个过程,一步到位地作出行政决定。转介强制执行制度是我国最高人民法院在不违背现有立法框架下利用现有司法资源和法律规定作出的权宜之计,存在实践模式未严格遵守司法解释规定、与立法者原意背道而驰、违背“两种行为并行禁止”原则、转化为行政决定操作困难等问题。
从理论层面和制度层面考察,单一笼统的救济方案难以兼顾行政协议的双重属性,只有分类讨论的方案才能满足行政协议的复杂属性。分类救济是两个步骤,第一步是“分类”的研究,第二步是“救济”的研究。行政协议的类型化是分类救济的理论前提。行政协议类型化的学理分类不同,但实质都是考察行政职权在行政协议中所占比重大小为标准。笔者遵循此标准将行政协议分为两种类型,第一种是权力关系主导下的行政协议,第二种是非权力关系主导下的行政协议。并将司法解释列举的五种典型行政协议对应到这两类行政协议中。权力关系主导下的行政协议是传统高权行政的替代,因此通过程序回转流程适用传统强制执行程序,引入听证程序保障相对人意见;非权力关系主导下的行政协议是实质意义的双方协议行为,打破了传统高权行政的法理基础,因此建立双向行政诉讼(反向行政诉讼),确立行政主体的有限起诉权,并建立特殊的双向审查结构。
三、国内外研究评述
行政协议2目前大范围地出现在我国的政府管理和公共管理中,是新行政法的创新和创设,在 2015 年新《行政协议诉讼法》修订以前主要是以“行政合同”之概念存在于学界探讨及实务的审判实践中,相对于实践应用,有关行政协议的救济理论相对滞后。我们普遍认为行政机关具有行政优益权,在行政协议中处于强势的一方。因此法律对行政协议中行政机关如何救济自己的权利规定几乎没有,学术界对行政机关的救济规则研究也较少。
行政协议救济机制研究虽然滞后,但还是有学者作为先行者有所建树。比如张树义教授的《行政合同》认为控制公权力、救济处于低位的行政相对人是行政合同的救济关键和救济重点。余凌云教授在其所著的《行政契约论》中单向结构走不通又不务实,建立专门针对行政契约的双向性结构才是长远之计。王旭君教授的《行政合同司法审查》论述了如何让司法审查变得完善,也对非诉救济的好坏具有非常中肯的评价分析。杨解君教授认为行政契约必须坚持司法救济。目前大部分学者在相对人不履行协议的救济困境里,只看到了行政主体不履行并侵害相对人权利的问题,解决方案虽然可行但关注点比较片面狭窄,尤其忽视了相对人虽然在行政关系下处于劣势,依然可能有不履行协议的情况出现。因此学界忽视了行政机关在行政协议不履行纠纷中获得有效救济问题,且主要是司法实务界的人员有所研究,比如梁凤云法官、赵龙法官、王小金法官和洪江波法官。
四、论文结论
行政协议纠纷既存在行政主体不履行的情况,也存在行政相对人不履行的情况。在我国“民告官”的单向行政诉讼的诉讼结构下,行政主体无法获得有效救济。协议的行政性使诉讼救济论据不充分,协议的平等性使行政强制执行论据不充分,解决相对人不履行行政协议的纠纷陷入两难困境。
最高人民法院 2019 年订立的《行政协议的司法解释》为迎合单向诉讼构造,最大程度利用现有资源,确立了转介强制执行制度,但转介强制执行实质是将行政协议转变为以行政决定为代表的高权行政行为,与行政协议的立法原意相违背,也违反了行政协议与传统高权行政行为不能并行存在的原则,更重要的是,参考转介强制执行确立后的 2020 年司法实践可以发现,实务操作没有完全遵守司法解释的规定。
因此转介强制执行存在理论困境且实际操作性低,只是过渡性的权宜之计。现有的民事诉讼、行政反向诉讼、非诉执行三种救济方案都因没有采用分类思想,各有缺陷,忽视了行政协议复杂的混合属性。因此笔者建议应采用分类救济的思维,将行政协议分为权力主导关系下的协议与非权力主导关系下的协议。前者传统的高权行政行为的代替或延续,主要包括土地房屋征收补偿协议、政府特许经营协议、土地(自然资源)使用权出让合同;后者建立在平等对等的基础上,行政权力介入较少,主要包括政府投资的保障性住房的租赁、买卖协议与符合行政协议规定的 PPP 协议。权力主导关系下的协议应适用非诉执行,通过程序回流恢复强制执行,保障协议的行政性;非权力主导关系下的协议应有限地打破“民告官”的单向诉讼结构,确立一定范围的行政主体原告资格,并建立相对应的双向审查模式。从长远来看,构建双向行政诉讼制度是科学可行的,但必须对其进行合理限制并配以相应制度,这是新行政法发展的方向,这也是我们未来可以努力的方向。
五、参考文献
[1]翁岳生: 《行政法与现代法治国家》,台湾中亨有限公司 1982 年版。
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[4]余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出版社 2006 年版。
[5]王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社 2007 年版。
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[7]马怀德:《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社 2010 年版。
[8]最高人民法院行政审判庭:《行政执法与行政审判》,中国法制出版社 2010 年版。
[9]余凌云:《行政法讲义》,清华大学出版社 2011 年版。
[10]闫磊:《行政契约批判》,知识产权出版社 2011 年版。
[11]杨解君:《中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开》,清华大学出版社2011 年版。
[12]余凌云:《行政法学讲义》,清华大学出版社 2011 年版。
[13]王才亮、程国顺:《国有土地上房屋征收与补偿条例条文释义与案例指导》,法律出版社 2011 年版。
[14]费安玲:《民法总论》,高等教育出版社 2012 年版。[15]张凤凉:《行政法与行政诉讼法》,清华大学出版社 2012 年版。
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