文献综述例文哪里有?文献综述一般包含以下四部分:摘要、引言、主体和参考文献,本文是一篇法学方法论文的文献综述,以“司法中利益衡量的泛化及其规制——以行政案件为视角”为例,为大家讲述文献综述的写作要点,希望能够帮助到你。
一、论文文献综述范文模板
1、前言
简要说明写作的目的、意义、有关概念的定义,综述的范围,描述课题的研究现状,以及有关主题争论的焦点和发展趋势等。
2、正文
文献综述的重点。通过理论发展阶段性成果、理论意义、实践意义、成熟可靠新近的权威可信等,比较不同学者对同一问题的看法及其理论依据,阐明问题的来龙去脉和作者自己的见解。
3、总结与展望
对正文各种观点进行综合评价,高度概括主题内容,提出自己的观点意见主张展望发展前景。简明扼要地指出目前研究中尚需解决的问题及研究成果的意义和价值,在写作中应注意给出一个较为明确的阶段性结论。
4、参考文献
一般参考文献的多少可体现作者阅读文献的广度和深度。一般不低于20条,以最近3-5年内的最新文献为主。
二、论文摘要
利益衡量自引入我国以来,对法律实务和理论研究都产生了很大影响。无论是在实务中作为裁判方法还是在理论上作为法学方法,有关利益衡量的探讨也越来越多。因各家多能自圆其说,以至于人们言方法必然利益衡量。然而,随着相关研究的增加,司法实践中利益衡量的适用却越来越分崩离析,利益衡量开始走向泛化甚至异化之倾向。究其根本,概因在利益衡量中,利益识别的“利益论”比衡量方法构建的“衡量论”更受到人们关注。而隐含在其后更深层次的原因在于利益衡量的哲学基础不尽相同。具体来说,对利益的理解不同导致对利益衡量基础认识的不同。而利益本来就包含较丰富的内涵,由此演生的利益衡量千差万别也就不足为奇。因此,利益衡量理论基础的分立造成了现实中利益衡量分崩离析的现象。为了解决利益衡量的困境,让司法中利益衡量回归正轨,明确利益衡量的理论基础以及注重对“衡量论”的研究是重要的理论和实践问题。
本文的基本观点是:司法中利益衡量有泛化的倾向,若放任其发展,必然会对司法权威与公信力产生极大冲击。因此,必须对利益衡量泛化倾向做相应的规制才能帮助利益衡量在司法中能得到正确适用。本文选择从行政案件中利益衡量的适用情况进行观察,发现产生该现象的原因之一是其理论基础过于繁杂。学者们认为,利益衡量方法得以发展的基础除了黑克的利益法学之外,还有日本的利益法学、美国的现实主义法学、法社会学以及对黑克利益法学修正而发展起来的评价法学等。不同的理论依据衍生出的方法自然也有所不同,这也就导致了利益衡量的发展也呈现出不同状态。原因之二在于利益衡量研究的主流方向在于利益划分的研究上,殊不知对衡量的考察也同样不能忽略。理论与实践的分道扬镳导致现实中利益衡量似乎有很多用武之地。而实际上,在利益衡量的概念中,“利益”的探讨只是一种本体认识论,“衡量”才是一种方法论。正如在“实现每一个个案的公平公正”的命题中,“个案的公平公正”一种本体,是静态的。而如何“实现”才是该命题的核心,是一种动态的方法论问题。因此,我们要围绕着如何实现来设计相关制度。同理,在利益衡量的命题之下,作为一种法学方法的利益衡量必须把重心放在“衡量”上。由此,本文主要围绕以下几个部分展开:
第一部分为导言。本部分在于提出本文研究的对象,也就是我国司法中利益衡量泛化问题及其规制。随后阐述本文研究价值、文献综述、研究方法以及本文可能的创新点。从司法实践中利益衡量适用现状,发现利益衡量存在的问题,进而分析原因并提出规制对策,明确本文的研究目的与写作思路。
第二部分阐述了我国司法中利益衡量泛化的现状。笔者通过对实践的考察,总结出我国司法中利益衡量存在量大面广的泛化现象,具体结合 2019 年裁判文书网发布的行政案件,总结出当下我国司法中利益衡量的使用频率已然偏高,在司法裁判中已经随处可见。另外利益衡量的使用领域已经突破了传统的民商事领域与行政法领域,延伸到刑法、执行案件等各种案由。泛化的利益衡量也有其自身的一些特点,主要体现在这些泛化的利益衡量在运用程度的不平衡以及功能泛化增加,并指出了司法中利益衡量泛化可能引发的问题。
第三部分分析了司法中利益衡量泛化的原因。本部分首先分析我国司法中利益衡量泛化的理论原因在于利益衡量理论基础过于繁多,学者的研究各持一家之言,并未形成统一的理论基础。其次利益衡量的泛化也存在诸多现实的原因,诸如一些制度上、社会舆论以及裁判者自身的原因,也导致利益衡量作为一种“黄金方法”频频出现。每一种法学方法都表明了对法律的看法,利益衡量的泛化实际源于利益衡量理论分立,理论分立又加剧实践泛化。司法中利益衡量的实践与理论的相互作用导致了利益衡量在司法实践中呈现各种姿态。长此以往,唯恐利益衡量成为了泛泛而谈之方法,丧失了原有意义。
第四部分论述我国司法中泛化利益衡量在理论上的规制。首先是对各种利益衡量理论整合得出利益衡量实际上为了实现个案正义而基于司法判断的决策合理化的过程。最后对作为决策理性化的利益衡量理论可能出现的误区进行辨析。
第五部分论述我国司法中泛化利益衡量在方法论上的规制。在明确利益衡量的目的是司法判断的决策合理化后。本部分旨在对利益衡量方法的构建,具体来说是一种理性利益衡量论。首先要明确衡量的前提、内容以及结果形成等相关要素;其次明确利益衡量应该如何处理正确处理利益问题。最后明确合理性对于“去泛化”利益衡量运作的影响是决定性的。
第六部分为结语,总结了本文结论。随着我国法治建设的推进,利益衡量作为裁判方法既有优势也有弊端。正确使用之将有益于依法治国的推进,反之则会有损司法权威与公信力。在法治的道路上,每一种司法方法都需要认真对待。
三、国内外研究评述
1.裁判实务现状
在司法实践中,具体到法院的裁判文书中,利益衡量也是具有很高的“出镜率”。笔者在中国裁判文书中检索“利益衡量”得到的判决也不计其数,涉及到民事、刑事以及行政领域的案由,涵盖了一审、二审、再审以及执行的司法进程。为了准确分析利益衡量泛问题。笔者实际考察了裁判文书网上公布的 208 件行政案件。其中法官在裁判理由中明确将利益衡量作为裁判方法的就具有 203件,3典型的案件有四川省南充市顺庆区人民法院(2019)川 1302 行初 2 号行政判决书、四川省南充市中级人民法院(2019)川 13 行终 158 号行政判决书、河南省高级人民法院(2019)豫行终 899 号行政判决书、广东省珠海市中级人民法院(2019)粤 04 行终 123 号行政判决书、江西省萍乡市中级人民法院(2019)赣 03 行终 72 号行政判决书、最高人民法院(2019)最高法行申 8022 号等系列裁定书,湖北省高级人民法院(2019)鄂行终 1092 号等系列行政判决书,湖北省黄石市中级人民法院关于大冶市宏城房地产开发有限公司行政规划许可案的系列二审行政判决书以及湖北省黄石市大冶市人民法院关于此案的一审行政判决共 137 篇。
2.案例理论研究
利益衡量引进国内之始,司法中对其的研究就未曾间断。对于各个领域的疑难案件,利益衡量都似乎可以作为一种切入点。因此在相关案例的理论研究中,以利益衡量为切入点的分析方法也被广泛运用。在行政审判领域,案情多是涉及到多方利益,而各方诉讼地位可能有很大差异,因此孔维臣博士论文《行政诉讼诉的利益研究》中试图构建行政诉讼诉的利益的理论体系,以解决行政相对人的权利救济难题,为行政诉讼中的利益衡量做一个基础的研究。王敬波教授在《政府信息公开中的公共利益衡量》构建了利益衡量在政府信息公开案件中的运用原则;武汉大学博士周杰通过《环境影响评价制度中的利益衡量研究》,提出通过利益位阶和经济分析法学理论对环境影响评价制度中的利益衡量方法进行定性和定量研究并提出完善建议与对策;欧阳君君在《台湾地区土地征收中的利益衡量机制及其启示》关于土地征收问题上提出台湾地区利益衡量视角;章剑生在《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》提出运用利益衡量方法解决行政诉讼判决确认违法的方法。而在其他部们法领域,利益衡量的“推荐率”也非常高。典型的有民事诉讼法中领域洪冬英教授的《论利益衡量在民事诉讼中的运用及其规则》,刑法领域宋远升的《刑事司法裁判中的利益衡量》、胡铭《审判中心与被害人权利保障中的利益衡量》。国际法领域中王吉文的《论我国对外国判决承认与执行的互惠原则——以利益衡量方法为工具》。民商法领域李国强、孙伟良的《民法冲突解决中的利益衡量——从民法方法论的进化到解释规则的形成》。利益衡量似乎变成了各种疑难杂症的“通行证”。
四、论文结论
法院的首要职责是根据法律规范解决法律纠纷,在一般判决中,是法官适用法律条文得出裁判结果。而运用到利益衡量方法的情况下则不一样,对于两种同样受法律保护适当的利益。法官要做的是一种选择,一种能够让当事人接受又不能有强烈负面社会效果的决策。在再这样一种决策中,法官最重要的任务不是选出何种需要保护的利益,而是说明为何要保护该种利益,让利益衡量的结果符合法律的规定又不至于失去人心。
美国最高院大法官布雷耶就曾经说过:如果缺乏人民的信任,司法系统便失去了作为法律守护者的正当性基础。81面对世事变迁,社会发展,立法不可能将社会事务方方面面囊括。因此法官在解决纠纷过程中,适用诸如利益衡量等非传统的法学方法也成为必须。在法律的权威之外如何能获得一个令人信服的裁判,不仅关乎到当事人本身的利益,还关乎到社会对法官、法院甚至是法律的信任程度。而法官也必在真正理解各类法学方法之后再适用,不能在裁判困难之际,就对某种法学方法信手拈来。任何一种法学方法的适用不当,都可能会造成人民对法律的不信任。法律是人类发展过程中一项珍贵的财富,值得我们所有法律职业共同体的人去守护。
五、参考文献
1.梁慧星:《民法解释学》法律出版社 2009 年版。
2.梁慧星:《裁判的方法》(第 3 版),法律出版社 2017 年版。
3.梁上上:《利益衡量论》,法律出版社 2013 年版。
4.吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》中国法制出版社 2011 年版。
5.颜厥安:《规范、论证与行动:法认识论论文集》元照出版公司 2004 年。
6.颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社 2003 年版。
7.黄舒芃:《变迁社会中的法学方法》元照出版公司 2009 年。
8.王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社 2001 年版。
9.黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版。
10.陈金钊:《法治与法学方法》,山东人民出版社 2003 年版。
11.张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 2006 年版。
12.张文显:《司法的实践理性》,法律出版社 2016 年版
13.[美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998 年版。
14.[德] 罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论—作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社 2002 年版。
15.[德] 罗伯特·阿列克西:《法、理性、商谈》,朱光、雷磊译,中国法制出版社 2011 年版。
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