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硕士文献综述范文模板例文「法学方法论文」

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  • 用途: 文献综述 Literature Review
  • 作者:上海论文网
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  • 论文字数:3012
  • 论文编号:el2022010712322728028
  • 日期:2024-10-06
  • 来源:上海论文网

文献综述模板哪里有?文献综述一般包含以下四部分:摘要、引言、主体和参考文献本文是一篇法学方法论文的文献综述,以“法律的不确定性及其克服研究”为例,为大家讲述文献综述的写作要点,希望能够帮助到你。

一、论文文献综述范文模板

1、前言

简要说明写作的目的、意义、有关概念的定义,综述的范围,描述课题的研究现状,以及有关主题争论的焦点和发展趋势等。

2、正文

文献综述的重点。通过理论发展阶段性成果、理论意义、实践意义、成熟可靠新近的权威可信等,比较不同学者对同一问题的看法及其理论依据,阐明问题的来龙去脉和作者自己的见解。

3、总结与展望

对正文各种观点进行综合评价,高度概括主题内容,提出自己的观点意见主张展望发展前景。简明扼要地指出目前研究中尚需解决的问题及研究成果的意义和价值,在写作中应注意给出一个较为明确的阶段性结论。

4、参考文献

一般参考文献的多少可体现作者阅读文献的广度和深度。一般不低于20条,以最近3-5年内的最新文献为主。

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二、论文摘要

法律的不确定性是指现行法律规范无法为待决社会纠纷在其框架内提供唯一的合理解决方案。正确认识法律的不确定性,并妥善的处理由其造成的问题,对于维护法律的科学性和规则受众对法律的信仰具有重要意义。本文的第一部分在对法律不确定性已有的学术研究成果进行综述的基础上,详细分析了法律不确定性命题中“法律”与“不确定性”两个基础性概念的内涵,通过对不同的概念界定方式进行比较分析,最终将本文的讨论范围限定为在实体法层面上,由于法律自身原因导致的不确定性问题。本文的第二部分是从法律思想史角度对该问题进行分析,将对法律不确定性问题的理论认知过程,按照历史发展顺序进行了梳理。并将不同时期的不确定性理论与该理论所处的社会背景相联系,从而寻找其发展脉络。本文的第三部分主要分析法律不确定性存在的现实基础。通过对不确定性相关理论和司法实践中出现的不同情况进行类型化分析,本文认为法律不确定性问题产生的原因可以归纳为三种类型,即法律语言本身的缺陷、立法者的有限理性、社会法律观念变革下的司法回应。在明确法律不确定性产生原因的基础上,本文对法律不确定性可能存在的积极意义进行了论述。本文的第四部分的主要内容是法律不确定性克服的必要性分析和克服方式分析。由于不确定性案件在社会认知领域中存在的代表性问题,会导致公众对该问题产生的概率做出过高的主观判断,使少数案件能够影响公众对法律的信仰,所以不确定性问题的重要性与其存在的绝对数量没有必然联系,而对其的克服对于法治建设而言是不能回避的现实问题。基于以上对不确定性产生的分析,在应对不确定性问题时,应当从三个角度进行制度设计。首先,应当在承认不确定性客观存在的基础上,以保证法律的主观确定性实现为目标。从司法过程的规范体系层面、社会认知层面两个角度对不确定性问题进行递进式分析,为争议案件选取最为合理的解决方案,以确保不确定性能被限制在合理的范围之内。其次,司法者在对具有不确定性的案件进行裁判之后,司法系统应当对不确定性克服的方式进行收集、分析、整合,确定最为适当的克服方案并进行推广,使司法中的解决方案能够进入立法空间。最后,应当着重培养公众对法律的信仰,在公众对法律不确定性形成正确认识的基础上,实现法律的客观不确定性与主观确定性的统一。

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三、国内外研究评述

在法律不确定性司法克服的过程中,法律的规范层面考量提供的是法律体系内部的合法性证明。是裁决本身对不确定性的克服方式,不会造成法律规范内在体系、秩序和价值判断与裁决产生不可调和的激烈冲突,保证法律共同体能够接受法律不确定性的克服方式,在说服共同体自身的同时,以法律人的视角从规范角度说服整个社会。

在此处,本文将不对法教义学角度的法律解释理论、法律漏洞填补技术、法律续造技术的全部细节进行分析。因为,一方面,对所有的法学方法论80层面的工具进行分析超越了本文的承载范围,不是本文希望的论述重点。另外一方面,关于法学方法基本理论的论述也已经非常详实。81本文希望分析教义学工具在法律不确定性克服中的适用,应当遵循什么规范,并借助具有典型性的案例,讨论这些法律教义学工具在不确定性克服的具体过程中应当如何使用,以防止负面效果的产生。

首先,法教义学工具的选择从逻辑上应当具有一定的先后顺序。解释性工具应当优先于漏洞填补性工具的应用。虽然,很多法学理论主张对法律的解释和法律漏洞存在时的法律续造进行严格的区分没有实际意义,或者说两者的区分本身就是模糊的。但是,本文仍然坚持这种区分。坚持如此区分的原因有二:其一,这种坚持是由于解释与漏洞填补同为法律概念,贯彻上文的基本思想,法律的解释和法律的续造在概念内核上能够进行区分,法律解释更偏重于法律语言范围内对概念进行明晰,而法律续造则更偏重按照现有法律作为标尺,在原本空白的范围内通过“法官造法”提供新的规范。法律解释与法律续造都是将法律适用于具体案件时的准备工作,用以淬取该具体案件所该当之法律规范。82其二,以法律不确定性克服是为了实现主观确定性与客观不确定性共存的目标分析,法律的解释相对于法律的漏洞填补从主观方面更容易获得认可。因为在法律可能含义的范围内作出选择,比在开放空间中的进行法律续造在合法性证明上更具有说服力。在选择法教义学工具之后,应当注意工具本身也具有一定的局限性,法律的解释有语义空间的限制。如果解释得出的结论完全不可能在原有法律语言可能涵盖的范围之内,法律解释就不能采纳这种思路。而法律的续造则受到法律规范系统空间、价值指向、基本权力分工的限制,即使是法官对法律进行续造,其填补的空间范围也只能是法律体系内预留的系统空间,而且法律续造不能影响体系构成,不能对宪法或者法律明确提出保留的部分进行续造。否则就违背了国家立法权、司法权划分的意义。由此,解释方法在被运用的过程中,裁判者应当具有自我限制的意识,不能滥用教义学工具。

四、论文结论

法律的不确定性理论从不被认可,甚至被认为是不健全的法治才具有的弊端,经过逐步发展,已经成为法律本身所必然具有的特性之一。不确定性的认知过程是受到社会基础的影响的,不同社会发展阶段对法律赋予了不同的任务,也会对法律不确定性给予不同的定位。随着反抗封建权力肆意干涉任务的逐渐消退,法律解决社会纠纷任务被日益重视,法律的不确定性获得了应有的空间。而法律不确定性的客观存在,使法律的确定性追求从客观存在演变为主观认同。法律在大部分情况下是客观确定的,在特殊情况下客观确定不能实现,可以通过一定的法学方法实现主观认同上的确定。因此,法律不确定性的克服就应当围绕如何实现法律主观认同意义上的确定性展开。

法律不确定性的克服过程,是一个运用规范因素、社会因素的综合过程,并且不仅涉及司法过程的本身,还涉及将相应的克服方案引入立法领域,以及培养规范承受者的主观信仰等因素。首先,在司法裁判层面,裁判者应当按照确定的逻辑顺序考虑两个因素:其一,在法律规范层面,考察法律规定、体系和法律目的、价值,保证其在法律层面上能够获得合法性证明。其二,在法律的社会接受层面,探寻不同解决方案在具体的社会认知层面是否具有可接受性,是否违背了规范承受者的正义观,保证其在社会层面上获得正当性证明。通过两个层面递进式的检验,确保法律规范与社会接受因素的相互配合,最终确保法律的不确定性能够在合理的范围内存在,既不影响法律层面的规范自洽,又不影响社会层面公众对法律确定性的主观信仰。其次,在立法层面,对于这种具有正当性的不确定性应对方案,应当通过常态化的制度进行收集、整合、公布,将不确定性的解决方案通过这种方式制度化、规范化,使对案件合理的处理方式能够获得认可并最终成为规范的一部分。最后,在法律意识培养层面,应当让规范的承受者理解法律不确定性的存在,并通过合理的方式培养其对法律及司法过程的信赖,以此从主观角度实现法律的确定性。

法律的不确定性对于处在社会变革阶段的中国,则具有更为重要的意义,它破除了对于立法、司法功能认知中存在的错误,使我们更加重视司法的过程,重视裁判者的价值。而对不确定性的克服,也有助于实现法律稳定性与社会变化的统一,法律规范与情理认知的统一,使中国的法律规范能够与社会现实更好的契合并发挥作用。

法律的不确定性应当是一种具有自我限制性的必然存在,通过在司法过程中运用合理的法学方法对其进行应对,并在立法领域对克服方式进行整合。法律的不确定性不仅不会影响法律发挥其效力,而且还能一定程度上克服法律的僵硬性和滞后性,在主观确定性下实现法律渐进性的变化,弥合法律规范与社会事实之间的裂痕,实现客观不确定性与主观确定性的统一。这种统一是法律规范自身的特性、社会对规范的需要以及规范承受者的诉求共同作用的结果。

五、参考文献

[1] 王人博、程燎原:《法治论》,广西师范大学出版社 2014 年版。

[2] 顾竹轩:《制造“拉伦茨神话”——德国法学方法论史》,法律出版社 2011年版。

[3] 於兴中:《法治与文明秩序》,中国政法大学出版社 2005 年版。

[4] 苏力:《阅读秩序》,山东教育出版社 1999 年版。

[5] 苏力:《法治及其本土资源》,北京大学出版社 2015 年版。

[6] 苏力:《送法下乡——中国基层法律制度研究》,北京大学出版社 2011 年版。

[7] 舒国滢:《法哲学沉思录》,北京大学出版社 2010 年版。

[8] 舒国滢:《法哲学:立场与方法》,北京大学出版社 2010 年版。

[9] 杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社 2013 年版。

[10] 王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社 2009 年版。

[11] 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社 2007 年版。

[12] 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社 1992 年版。

[13] 米健:《比较法学导论》,商务印书馆 2013 年版。

[14] [奥]尤根·埃利希:《法律社会学基本原理》,叶名怡等译,中国社会科学出版社 2011 年版。

[15] [奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社 2008 年版。

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