旅游合同转让下责任分配机制研究

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摘要 II

Abstract III

第一章 旅游合同转让的概述 1

1.1旅游合同转让的概念 1

1.2旅游合同转让的表现形式 1

1.3旅游合同转让的合理性和存在问题分析 3

1.3.1 因旅游合同转让造成的合同纠纷 3

1.3.2 因旅游合同转让造成的侵权纠纷 5

1.3.3 产生复杂法律纠纷的原因 6

第二章 旅游合同转让的法律性质和法律关系 7

2.1关于旅游合同转让的法律性质 7

2.2旅游合同转让所涉法律关系分析 9

2.2.1旅游者同意转包时的各方法律关系 9

2.2.2旅行社擅自转包时的各方法律关系 11

2.2.3旅游合同转让旅游中的履行辅助人 14

第三章 旅游合同转让的有效要件和擅自转包的法律后果 19

3.1旅游合同转让的有效要件 19

3.1.1签约旅行社与旅游者存在合法有效的旅行合同 19

3.1.2受让旅行社应该具备相应资质 19

3.1.3旅游合同转让经旅游者同意 19

3.2擅自转包的法律后果 20

第四章 旅游合同转让中的责任承担 23

4.1旅游经营者违约的责任承担 23

4.1.1旅游者同意旅游合同转让时旅游经营者违约责任 23

4.1.2旅行社擅自旅游合同转让时旅游经营者违约责任 24

4.2旅游经营者侵权责任承担 24

4.2.1组团社与旅游合同转让社的侵权责任 24

4.2.2履行辅助人应承担的侵权责任 26

4.3旅游合同转让责任承担的完善 30

4.3.1明确旅游合同转让中各主体在法律关系中的地位 30

4.3.2完善规则规范旅游合同转让行为 31

4.3.3设立旅游纠纷赔偿性惩罚制度 32

参考文献 36

 

第一章 旅游合同转让的概述
 

1.1旅游合同转让的概念

作为一个非法律性的概念，旅游合同转让的概念更要清晰明确的了解其含义，以便明确旅游合同转让的责任问题。在是调查中发现对于这含义的解释是多种多样的，并未形成一个统一的观点。刘凯湘教授对这一行为的理解是指将游客以旅游合同转让的形式交付移交给其他旅行社。学者刘畅的观点是，激发转包行为是因为旅行团的人数难以满足行程要求，为了实现利益最大化以及成本的降低，而后将用户转移到其他旅行社[ ]。学者徐建其指出，在条文《旅游纠纷规定》中的第11条明确的说明了转让是旅游合同转让。转让之后意味着原本旅行社需要承担的权利与义务等同等转接到新的旅行社。国家相关部门工商局与旅游局在旅游合同中表明，此种行为是建立在人数没有满足出团要求，并且前提是已经取得了消费者的书面同意之后将其转移带到另一具有同样行程的旅行社中，合同履行则不会中断。通过以上专业人士的理解，笔者认为皆是非系统的概念[ ]。相关的法学研究者虽然描述了旅游合同转让，但是对如何进行却并未进行明确的论述，以及旅行消费者是何种形式的同意转让也并未说明。国家旅游局的概念定义了旅游合同转让方式，但是还缺少对权利的表述，未进行明确规定。通过以上的观点，将二者综合在一处进行定义则较为全面，总结得出其概念为，当旅客最初签订的旅行社由于人数难以满足出团要求，首先，消费者应当与最初的旅行社签订一项合同，合同条款中的内容说明了将旅游活动委托另一家旅行社，这一过程需要消费者签订合同认可，保证行为的合法有效[ ]。在实际中还存在的另一种情况就是出发地旅行社未经过旅游者同意，就将合同转让到其他旅行社的擅自行为。

1.2旅游合同转让的表现形式

擅自旅游合同转让行为的发出，其内在的激发因素具有多样化特点，通过实践中掌握的实际情况表明，主要原因在于资金、资源、地域等三方面。表现形式一般有两种情形[ ]，第一种情形是两个旅行社以合作的形式进行发团，然后进行旅游合同转让以及权利义务转移的行为。发生这种行为的特点是旅行的日期以及线路较短。然后出于人数少于时间不集中，导致人数难以满足出团要求，旅行社为了经营，获取利益，以及满足旅行者的旅行需要，常常在内部之间签署条例，旅行社承担了招揽游客，而后统一由一家旅行社负责，最后产生的利益采用一定比例进行内部分利[ ]。但是一般在这种情况下，旅游者是并不知情的，常认为合同的实施者依旧是原本的旅行社。同时旅行社之间的合同转让也是建立在自主决定的基础上，并没有经过消费者的书面同意。第二种情形是旅游行业中的经销商与批发商之间进行的旅游线路交易，进行的行为是将购买了此种旅游线路的游客交付到批发商旅行社。随着经济发展，人民生活水平提升，出境游成为当下旅游的热点，我国幅员辽阔，东西南北发展不平衡，相应的行业起步落后于发达地区，旅游行业的发展也不例外，如陕西地区的发展的线路远不及北京、成都等地区，导致无法满足游客的需要。起步较晚的旅行社应对不确定风险的能力也较弱，导致在境外游的过程中很难得到优质的资源[ ]。所以在陕西省这一范围内形成了一种经营方式，陕西地区的旅行社将自身定义为经销商，利用北京资源，吸引游客并与之达成协议，将游客转移到发达地区旅行社。导致了在出境旅游中跟随的旅行团与合同中的旅行团并不相符的情况发生[ ]。

出现以上两种情形以及二者之间的差异的触发者是行程天数。第一种情形是短期形式的，在进行组织经营旅游的过程中消耗的经历与第二种并无差别，但是差别体现在利润的数量。所以为了获得更大的利益，从成本问题上控制收益，获得客源，便会采取联合发团的行为，从而实现了利益的最大化[ ]。第二种的形式相比于第一种的明显差异就是时间长。为了获得更大毅力，争取更多的客源，旅行社则会采用旅游合同转让，旅游合同转让行为就是和中间商建立签署合同，以差价的方式获得收益，但是此种行为往往是未经过消费者同意而擅自进行的[ ]。

擅自旅游合同转让具有明显的特点。一是必须拥有有效合同。而擅自旅游合同转让的行为就是一切建立在私自行为的基础上，旅游者并不知情。合同的转移是建立在合法有效合同的基础上。假使合同是无效的，则一切是不成立的，也就不会产生权利义务关系，旅游合同转让行为也就不生效。

其并没有经过旅游者在书面上的签字同意。书面同意是关键节点，关乎对行为的定义，区分是否擅自旅游合同转让的关键。如果未建立了书面合同的签署，反而进行了旅游合同转让行为，那么则会严重影响到旅行社在消费者心中的形象，同时旅游者的顾虑也会增加，旅行中的合法权益得到保障，具有潜在危险，导致消费者权利的漂浮不定[ ]。#p#分页标题#e#

旅游合同中旅游合同转让社是法律主体。在进行这一行为中，一般通过了旅游者的书面同意，在实现意见征求之后再将权力义务转让，那么旅游合同转让社就不再承担起合同中对旅游消费者的责任。确定了旅游合同转让行为之后，旅游者为了自身的权益得到保障，需要再与社团签订一份合同，保障自身的权益。但是现实往往并不按照这种形式实施，旅行社进行擅自旅游合同转让时往往没有将权利义务进行转移，所以合同主体是并未更改的，所以合同依然有效，那么责任依旧继续由初始的旅行社承担，保障出行权益。

1.3旅游合同转让的合理性和存在问题分析

在进行旅游合同转让的过程中出现纠纷的触发点是合同纠纷以及侵权纠纷，主要是不符合消费的初始需要，这两种纠纷虽然较为常见，但是纠纷的解决却并不简单，内核原因在于旅游法律关系具有复杂性与特殊性的特征[ ]，本节对其进行详细的论述说明。

1.3.1 因旅游合同转让造成的合同纠纷

合同订立纠纷。旅游的两个主要特点是目的地以及行走的线路固定，具有整体以及团体的全面性，不会因为单独个人进行更改，这种特点决定了旅游的个体与旅行社之间的合同为格式条款形式[ ]。两者之间签订的标准主要包括时间约定、住宿以及交通的相关费用标准，以及到达目的地之后，旅行社之前的宣传承诺。《合同法》规定了对方责任以及己方责任，如果并未按照条款办事，那么可以直接认定这是一个不受法律保护的无效合同，在是否具有“免除或者限制责任”这一性质在条款中的不同条例中并不能完全适应，这也是当前的一种争议点[ ]，比如在目前阶段存在一种旅行团，它的报团费用极低，甚至零费用，但是它在条款中会制定要求旅游者进行购物的条例，购物的金额有一定的要求，这种合同的签订是建立在双方自愿的基础上，不存在强迫，旅游消费者已经知悉约定，便会自觉履行，在法律上来讲，其是有效的条款，导致纠纷往往出现在旅游市场上，导致了人民群众以及社会媒体等对低价旅游团的纠纷问题。这种问题同时在存在于两者时间的服务合同上，旅行社一般会制定条款“成团人数不够则转让给其他旅行社”，通过其他旅行社继续执行对消费者的服务，这一条款存在问题，其与解除约定条款一同规定。这种规定存在的纠纷问题表现为有推卸责任的倾向，通过将旅行者转让到其他旅行社，但是很少对旅行者告知这一情况，当出现问题则表明已经转让给其他旅行社，其不再承担责任，向消费者展示出的也就是转让条款依据。在进行旅游项目时，旅游者向转让团提出合乎合同的要求后，转让团则表明并没有相应的条款支持而选择忽视，责任的推诿，导致旅游消费者的权益受损。这种合同转让纠纷问题则成为旅行社经营中的常见问题[ ]。

合同履行与违约赔偿纠纷。组团社实施转让合同履行的行为后，虽然二者在线路上是一样的，但是在合同上还是有差异的，导致最后的服务可能存在些许差异，服务关乎到旅游者的消费舒适度，常常出现的一种情况就是原合同中说明的“三星级”酒店，但是经历了被旅游合同转让之后，可能体验的就是“山寨招待所”，合同说明文学名的四菜一汤，在实际中可能就是残羹冷炙，严重的影响了消费者的合法权益，影响旅游行程的舒适程度。目前这一问题也是旅游合同转让旅游常常被社会诟病的一项主要原因。之所以造成旅行合同难的问题，还主要在于服务标准是量化的，难以进行定性规定，所以在接手一个旅游团之后，很难找到实施的标准，导致最初的承诺难以全部施行，而且在旅游团内进行的服务是团体性质的，不会出现区别对待的情况[ ]。问题存在并难以解决，关键性因素在于旅游服务的特殊性，它是一种在实践中进行的交易，那么对这种服务的体验满意程度就和消费者在实际中经历的体验息息相关，只有切实体验经历才会发现其中的细微差别，在进行旅游的过程中，合同是伴随着一同结束的，很难中途取消，当出现两种合同不一致的情况，两个旅行社之间的承诺约束会限制游客，导致纠纷只有在旅游结束后才会慢慢解决。在活动全部结束后，旅游者拥有权利对旅行社进行诉讼，维护自身合法利益，但是实践中有所难度，因为诉讼是建立在合同履行滞后，并且旅游具有特殊性，往往对旅游者回复其承诺已经履行，面对违约责任则不愿意承担[ ]。当初始旅行团对团队进行转让之后，若合同约定与实际体验出现不同，那么在已经建立在书面同意转让的情况下，其中导致的结果需要由哪一方承担责任？虽然体验的项目出现了差异，但是旅游者已经签订了同意转让协议，那么在法律上又是否存在效益？现实中还有另一情况，即旅游者未进行书面确认协议，但是在实际过程中所体验的服务是转让协议之后的体验，那么责任的承担者依旧是组团社吗？法律并未明确之间的地位与关系，导致了原本清晰明了的责任承担问题变得错综复杂。

1.3.2 因旅游合同转让造成的侵权纠纷
 

人身损害赔偿纠纷。在进行旅游合同转让的旅游过程当中，人身损害纠纷体现在对服务的履行之上造成侵权。在进行旅行合同的履行过程中，服务的提供是建立在双方签署的合同上，具体的服务项目包含了运载大巴，以及引领旅游者的导游，以及相关的住宿安排，这些活动的负责人未履行辅助人，这个履行过程并不是长久稳定的，突发事件常有发生，如突发意外、运载游客大巴故障问题、食品安全问题等等[ ]。根据合同履行原则，消费者有权利要求诉讼解决问题，但是由于旅游往往在外地进行，在异地进行维权存在困难，主要还是时间以及经历的问题导致，在合作关系上，履行辅助人与旅行社之间未伙伴关系，在旅行的过程中，活动的项目选择也是由二者共同决定的，方便旅游者与旅行社的旅行活动，游客与旅行者之间建立起的关系为服务关系，所以旅行社有义务保障消费者道德财产以及人身安全问题，需要承担责任。此种侵权责任具体归由哪种法律，也是目前这一阶段需要解决的。当进行旅游合同转让以及擅自旅游合同转让等以上两种情况问题时，履行辅助人的的责任谁来承担，消费者的合法权益又是需要哪一方保障，这是目前阶段需要解决的关键性问题[ ]。

通过对上述的问题描述，为了进一步的解决实际问题中的纠纷问题，明确在旅游合同转让行为之后的双方责任，首先要明确解决的问题就是团队与旅游者之间在地位以及法律上的关系问题[ ]。

1.3.3 产生复杂法律纠纷的原因
 

旅游具有明显的特殊性，在法律上的表现也同样如此。在进行旅游活动时，合同签署往往只是建立在旅游者与组团社之间，二者的合同签署是建立在假想不会发生意外以及与合同出入较大的实际体验之下，这种理想化的模型导致的一项问题传达出的另一种问题就是法律问题，在合同中，组团社已经与景区以及运输公司之间建立了合同关系，但是旅行者与履行辅助人之间并没有清晰明确的合同关系，所以当纠纷问题产生，法律考虑的优先级是合法的合同，那么对游客的权益保障就出现了问题[ ]。此外，旅游合同转让的发生存在两种可能，分别是经过同意以及未经过同意，旅游合同转让的效力目前也是不甚明确，而且在这个阶段过程中法律效力如何生效又是无法进行判断的，也就激发了法律偏向哪一方的问题。另一个较为明显的问题就是履行辅助人在旅游进行时，其行为如果对游客造成损害，那么责任谁来承担，因为履行辅助人的责任承担者也是尚不明确。

除了以上这种情况，另一角度来说，旅游服务的另一特殊性体验在它是一种劳务活动，当发生未经消费者同意的擅自旅游合同转让行为之后，消费者在旅行的进行过程中又或是在旅行的结束后发现这一问题时，那么已经进行的旅游服务行为在效力之上如何界定，但是我国目前在《旅游法》中并未对其详细说明，在法律的规定之上缺少相关的规定。在擅自转让之后，也存在令消费者满意或是不满意的两种状况，当消费者满意时，那么问题则不会放大，否则将导致纠纷。在这个行为当中，组团社、旅游合同转让社和履行辅助人三者之间是扮演了什么样的角色，以及在法律中的定位关系如何，这是需要讨论解决的。