诚信规则体系在我国金融立法中的影响
摘 要:英美法丢弃了大陆法空洞的诚信原则,独立演化出一套灵活的诚信制度和现代金融法中的具体诚信规则。诚信的本质属性是一种社会资本,亦或是一种社会契约义务,在WTO等国际金融立法中也表现出强大的生命力。中国法律制度兼采两大法系之长,逐步吸收、移植西方诚信原则和规则的合理内核,诚信规则体系在我国金融立法中的影响日益加强。
关键词:诚信原则 社会资本 金融法 规则化
诚信是大陆法系民法的“帝王原则”,在英美法系商法和金融法中具有不同的特殊含义。诚信原则在大陆法系中具有模糊性和不确定性,在现代民法中近乎一项死的原则。[1]中国现代金融法律制度兼采两大法系之长,逐步吸收、移植西方诚信原则和规则的合理内核,普通法对我国近期金融立法的影响日益加强,规则化趋势明显。
一、诚信法的历史分析诚信即“诚实信用”的简称,历史上在中西方法律中有不同的表现形式和特征。
1.西方诚信的源流及其特征诚信发轫于罗马法中程式诉讼时期的裁判诚信。众所周知,程序法先于实体法,诉讼法领域的诚信首先表现为裁判官运用自己的权威解决疑难案件的“裁判诚信”过程,暗含着裁判官在自由裁量过程中要遵循正义的行为标准。诉讼中案件解决之结果,是实体法中行为规则的确立。这些规则要求当事人忠实地履行自己的义务,也就是恪守客观诚信。而物权法领域中的诚信,是一种当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态,称为主观诚信。无论是客观诚信还是主观诚信,都是对社会契约的信守,社会契约性是二者统一的基础。但是,由于大陆法系民法诚信原则在总体概念上存在模糊性和不确定性,普通法系国家在“诚信”方面有自己特殊的处理方式。在大陆法上占重要地位的bona fide或goodfaith这个概念,在普通法的历史上很少提到。即使在现代英美合同法上,反应也不同。对应于大陆法系的诚信概念,英美法国家在不同程度上已发展了或正在发展着管制当事人自愿关系行为的三层标准。
准确地说,罗马法中有诚实信用的概念但没有诚实信用的制度。现代意义上的诚实信用并不是来源于罗马法,而是来源于中世纪的商人法。[1]现在美国法中诚实信用原则只是部分的存在,在合同法中主要是在合同的履行阶段承认诚实信用原则,但是在订立合同的过程中还是不承认诚实信用原则。比较而言,大陆法诚实信用是一个帝王条款, 可以说是最重要的一个条款。实际上是不是真的很重要呢?目前尚不清楚。比如说法国,诚实信用原则列入法典法国是最早的,但是法国民法典对诚实信用的规定是一个死的原则,诚实信用在法国的判例里面几乎没有使用过。德国法中确实是使用了,还影响到美国,美国又影响到澳大利亚。德国的诚实信用原则是充满偶然性的,现在诚实信用原则在德国法里可能并不像我们在国内想象的那样重要。德国法采纳诚实信用原则并不是制定民法典的本意,制定民法典的时候虽然写了两条诚实信用原则,但是从立法本意上来看,并没有把它当做帝王条款来规定。德国的诚实信用原则之所以成为帝王条款,是法官造法的结果。为什么大陆法在理念上更容易接受诚实信用原则呢?这里面当然有历史的原因。相对来说,大陆国家从文化、理念、传统来看,可能更注重公平的理念,更注重道德的要求。英美法国家可能更注重效率,而且其历史上道德的负担可能并没有大陆法上那么大。尽管英美法没有这样的名,但是有其他各种制度来解决诚实信用的要求。相反,大陆法中有这样的宣示,有这样的原则,但其不同的体制却限制了诚实信用原则的使用,因而,诚实信用需要规则化需要变造成一个活的法律。但是,在变造的过程中我们不仅要从理论出发,还要看中国具体体制的情况。
2.中国诚信的源流及其特征中华民族自古就是礼仪之邦,诚信观念,源远流长。受儒家思想影响,中国诚信更多地是以修身养性、教化民众、厘定秩序为本演绎而来,不直接导源于商业和契约关系。[1]中国诚信的特征主要表现为:
(1)诚信是一种“礼”,一种“德”。古代儒家思想以“礼”作为行为规范,涵盖了包括民法在内的许多部门法。[5]孔孟认为,德教优于德政,强调礼教的作用。南宋朱熹更将礼教的作用定位为维护三纲五常。
(2)诚信是一种“义”。《论语•学而》曰:“信近于义,言可复也”,强调信用要符合于义,才能去实现。其重要特征是“重义轻利”。
(3)诚信是一种“忠”,是上对下的要求。所谓“忠”,反映了晚辈对长辈、被统治者对统治者的服从和尊重。
(4)诚信也是判案断狱的依据。正是由于诚信在中华文化中具有以上特点和内容,诚信在传统上不是一项与商业或契约有关的法律规则,并不构成约束人们行为的法定义务。正是由于缺乏有关诚信的法制,中国人的诚信就没有制度保障、更容易衰败。
二、诚信的经济分析及其在国际金融法中的体现诚信的本质属性是一种社会资本。江平先生认为信用的性质具有四个方面的内容:信用是一种资格,信用是一种财富或一种财产,信用是一种权利,信用是一种信息。[6]这里的信用与诚信表示的是同样的含义。江先生还讲到诚信义务人要承担忠实义务和勤勉义务。英国《经济学家》杂志也认为信任是一种“社会资本”,强调诚信这种社会资本的重要性。诚信关系是一种基于他人信任、信赖或特定关系而产生的关系,包括基本的道德标准和行为标准。诚信是社会信用得以存在的基础,也是法律制度和规则得以有效实施和立法目的得以实现的保证。我们不能将诚信仅仅理解为一个道德问题,而应该把它理解为一种制度或社会契约义务规则。
诚信的建立既不需要也不可能要求双方保持永久的交易关系。只要一方是长期存在的,而其他人又可以观察到它的行为,这就足以使诚信发挥作用。诚信还具有外部性,诚信均衡中存在一种“路径依赖”机制,需要很长时间的培育。诚信一旦丧失,即很难重新再建立起来,安达信会计师事务所最终倒闭就是一个明显的例子。法律和信誉(诚信之一种表现形式)是维持市场有序运行的两个基本机制。[7]在许多情况下,法律是无能为力的,只有信誉能起作用。进一步,法律制度的运行本身离不开信誉基础。在一个人们(包括法官)普遍不讲信誉的社会里,法律能起的作用是非常有限的。由此可见,诚信具有财产性和信息性,是一种特殊的社会资本。从宏观来讲,诚信是整个社会的一种财富,具有公共产品(public goods)的性质。作为一种社会资本,诚信的作用表现在对法律制度运行的强大支持方面,表现出一定的替代性和互补性,同时,法律判决的执行也离不开诚信机制,而且,诚信除了对立法具有指导作用外,具体的诚信规则在一定条件下还直接转化成法律要求。诚信的这种社会资本性是公法介入金融证券监管的原因的基础。诚信原则在金融证券法中体现为各种具体的规则,以更有效地发挥应有的作用。各国均视诚信原则为证券法的基本原则,要求证券公司等金融中介在业务过程中要履行更高标准的诚信义务和责任。在承销业务过程中,证券公司承担避免利益冲突和尽职调查的诚信义务。例如,虽然尽职调查这一术语没有出现在美国联邦证券法的正式文本中,但却正式出现在英国《2000年金融服务与市场法》中。
按照一般理解,在美国,尽职调查通常指《1933年证券法》第11条(b)(3)(A)项下有关民事责任的一种“合理调查”抗辩和《1933年证券法》第12条(a)(2)项下有关民事责任的一种“合理注意”抗辩。在后制定的英国《2000年金融服务与市场法》中,尽职调查直接出现13次之多,也都是作为有关责任的抗辩。实际上,尽职调查和合理调查表现为诚信的规则化,类似普通法注意义务的加强,是在注意义务基础上演化的一种更高要求的行为标准。诚信原则最终还发展成为国际金融监管合作中的一项标准和原则,而这项国际经济法原则甚至还不惜以“例外”规则的形式表现出来,如WTO金融服务附件中包括“诚信义务关系”在内的“审慎例外”就(国际金融界对金融附件第2款(a)项的习称)要求:“无论本协定任何其他条款如何规定,不应阻止WTO成员为审慎原因而采取措施,包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有诚信义务的人而采取的措施,或为确保金融体系的诚实(完整)和稳定而采取的措施”。不管两大法系对诚信原则或规则的处理方式有何不同,诚信作为人类的一种社会资本,其规则或原则构成国际金融监管立法的重要依据之一。
三、我国现代金融法对普通法诚信规则的移植和深化大陆民、商法诚信原则与英美法中体现的诚信规则和制度不同,也不同于金融证券法中的诚信原则,金融证券法中的诚信原则是本身特有的一项原则[8]。尽管如此,我们可以将传统民法中比较死的诚信原则看成是在英美法中的一种复活,它演变为公司法和信托法等商法中的具体规则,并逐渐在公法性较强的金融证券法中进一步演变,其义务和责任标准更趋严格和规则化。而且,除了上述尽职调查和避免利益冲突外,在金融衍生品和网上业务的过程中投资银行等中介机构还要承担一种合适性(suitability)义务,是诚信原则在证券金融法中的特定要求,也是其在金融法中进一步嬗变并逐步规则化的表现。随着近代中国引进西洋法制,西方含义中的诚信概念、规则和原则也逐渐被中国接受,而我国在继受西方诚信原则和制度的过程中,往往力求兼容并蓄,不愿丢弃不同法系的优点,因此立法中常常出现一定的冲突和矛盾性。诚信原则虽为民、商法确定的基本原则,但其在证券法中所体现的理念和要求与一般民、商法又不尽相同。这种不同在我国相关金融立法中也可见一斑。#p#分页标题#e#
如果说我国在1999年通过《证券法》时尚难确定或未明确规定《证券法》中的诚信原则与《民法通则》中的诚信原则有何不同,那么在2003年10月28日通过的《证券投资基金法》中诚信规则的演化则开始明朗化。《证券投资基金法》两处出现了“诚实信用”原则,含义明显不同,可以视为兼采大陆法中诚信原则和英美法中不同规则含义的矛盾体。其中第4条规定,“从事证券投资基金活动,应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则……。”第9条规定,“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”前者基本可以理解为大陆法系中民法诚信原则的一般含义,适用于市场地位平等的一般民、商法主体;但后者却明显要强调基金管理人等诚信义务人应该承担的诚信义务和责任,惟恐大家不明白,前、后分别采用“恪尽职守”和“谨慎勤勉”等含义更加明确的术语来修饰,非常明显,证券投资基金法要强调金融机构的特殊诚信义务。我国金融立法逐步借鉴英美法诚信规则的趋势在不断加强,具体还表现在金融衍生品交易立法中采纳的合适性规则。今年1月31日国务院发布了《九条意见》,规定要健全市场体系,丰富证券投资品种并研究开发与股票和债券相关的新品种及其衍生产品。为规范对金融机构衍生产品交易的管理,有效控制从事衍生产品交易的风险,中国银监会于今年2月4日通过了《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》。该办法在借鉴国际立法经验的过程中,也相应地引进了诚信原则及其合适性规则。该办法第18条规定,“金融机构应制定评估交易对手合适性的相关政策:包括评估交易对手是否充分了解合约的条款以及履行合约的责任,识别拟进行的衍生交易是否符合交易对手本身从事衍生交易的目的,评估交易对手的信用风险等。”“……金融机构可根据诚实信用原则合理地依赖交易对手提供的正式书面文件。”
这一立法同样可以看成是大陆法诚信原则和英美法诚信规则(合适性)的杂合体,虽然存在某些缺陷,但其进步意义则更加明显。不仅如此,在金融衍生品交易执法和金融中介机构公司治理方面,如2003年6月18日通过的《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》和2004年3月15日通过的《期货经纪公司治理准则》(试行)字里行间也都渗透着期货经纪公司和股东所承担的诚信义务,这种义务明显属于英美法中的特殊诚信义务。同样可以预期,我国未来在制定网上证券交易法规时,也会借鉴普通法国家的做法,引进合适性诚信义务规则。总之,作为一种社会资本,诚信是维系社会信用体系和资本市场的基础,也是法律制度和规则得以有效实施以及立法目的得以实现的保证。诚信原则不断演化,表现为普通法中灵活的规则体系和相关制度。普通法诚信规则对我国金融立法的影响不断扩大,是诚信原则以各种具体规则的形式不断复活的过程,而诚信规则体系在我国金融立法和司法中的发展和逐步完善,必将促进我国资本市场乃至整个社会诚信理论的建设和实践。
参考文献:
[1] 焦津洪.民商法前沿论坛——英美法中的诚实信用原则[EB/OL].https://www.civillaw.com.cn, 2004-04-03.
[2] 徐国栋.民法基本原则解释—成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
[3] 徐国栋.Objective and subjective good faith of the unity of opposites [J ]. Social Sciences in China, 2001, ( 6). /cwglbylw/2012/0131/3053.html [4] 沈达明.衡平法初论[M].北京:对外经济贸易大学出版社,1997.191.
[ 5] 叶孝信.中国民法史[M].上海:上海人民出版社,1993.3.
[6] 江 平.律师与诚信[A].江平讲演文稿[C].北京:中国法制出版社,2003.321-342.
[7] 张维迎.法律制度的信誉基础[J].经济研究,2002,(1).
[8] 吴 弘.中国证券市场发展的法律调控[M].北京:法律出版社,2001.364-465.
