法学论文哪里有？笔者认为我们不能忽视互殴与正当防卫的辨析对于法治社会的重要性。在保护个体合法权益的同时，我们必须确保刑法的适用不至于导致不公正的判决。
第1章绪论
1.3.2国外研究现状
互殴是各国常见的暴力行为，对于该行为能否适用正当防卫，需要结合不同法系国家对于正当防卫制度的规定。大陆法系国家相比于英美法系国家而言，对于成立正当防卫的要求更加严苛。例如，在德国刑法典中规定正当防卫制度就强调在互殴行为中正当防卫一定要具备防卫认识，但是却不强求行为人主观不能具有报复、伤害等其他目的①；在日本的判例中，行为人虽然构成互殴，但不是不能成立正当防卫。要根据具体案情进行具体分析，但是当认定行为人具有积极加害意思时，就绝对排除正当防卫的适用②。
但是在英美法系中，正当防卫制度更侧重于保护公民的合法权益。例如，普通法中有“城堡原则”，即当行为人在自己的住所内遭到侵犯时，只要其防卫措施不严重超出限度，其就不成立防卫过当。相比于在其他地点遭受不法侵害，房主防卫条款在防卫限度方面享受到了更好的保护。此处还暗含了行为人没有回避义务，因为其不用离开自己的房屋来躲避不法侵害，而可以直接使用不合比例的武力进行回击。现行英国刑法规定面对不法侵害行为人不具备退避义务，可以即时展开防卫。当然如果防卫者不过分限制自由就可以避免不法侵害，其仍然选择采取暴力防卫行为，其防卫行为的必要性就会受到诘问。具体到互殴类案件中，英国刑法认为互殴后动手的一方只要采取的武力行为远高于先动手的一方，先动手的一方就有适用正当防卫制度的空间；又或者在合意斗殴的情形下，一方只要明确表示退出且实际退出，另一方仍然进行攻击，退出的一方获得正当防卫权。③
第3章互殴案件中正当防卫适用的司法现状
3.1司法实践中互殴案件适用正当防卫的样本数据分析
对于司法实践中，互殴中的一方能否适用正当防卫的争议由来已久。总的来说，一般情况下司法机关仍然秉持“互殴无防卫”的传统观点来审理案件。但随着一些热点案件的出现，人们开始质疑依托该观点产生的判决，严重损害了我国司法的权威性。为了解决上述问题，2023年3月2日最高人民检察院联合公安部印发《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》。通过仔细研读发现，该意见主要停留在扭转现有不良风气，意见对策比较具有概括性，对于基层司法机关来说可操作性有待提升。因此，本文通过梳理2021年至2023年中全部案例，总结部分案件中的共性问题，以期为基层司法机关审理此类案件提供一些可操作性强的建议。同时，为了保证所得数据的真实性，笔者选择中国裁判文书网为数据来源，并以“正当防卫”“互殴”“刑事案件”“判决书”为关键词，筛选公布日期为2021年1月1日至2023年12月31日的全部案例。根据上述要求，排除3份问题案件样本，最后共计得到193份案件样本。现将上述样本所得数据展示如下：
第5章互殴案件中正当防卫认定标准的完善建议
5.1完善互殴概念
5.1.1现有互殴概念之反思
由于现有互殴概念具有高度概括性，且经过仔细拆分后又不能与正当防卫概念相区分，因此许多学者提出限缩互殴概念。部分学者主张在互殴概念中加入斗殴意图或者是用斗殴意图替换原有的伤害意图或伤害故意。①为了突出斗殴意图与伤害故意的区别，学者对斗殴意图作了如下定义：为了滋事、寻仇、欺凌弱小等动机而主动挑起斗殴事件或积极促成斗殴事件的心理状态。学者之所以特别强调是斗殴意图，而非伤害故意，是因为伤害故意与伤害行为一般同时产生、消灭，斗殴意图则不同，其往往产生在斗殴行为之前，可谴责性更强。除此之外，伤害故意的动机不明，并非所有带有伤害故意的行为都是危害行为。而斗殴意图则不同，带有斗殴意图所实施的斗殴行为都是危害行为。其中最为重要的一点是斗殴意图与防卫意图相排斥，带有斗殴意图的互殴一定与正当防卫相排斥。
5.2正当防卫的起因条件
司法实践中之所以会出现对起因条件的误用，是因为非真性互殴类案件与一般的故意伤害案件在起因条件方面略显不同，非真性互殴类案件中行为人对于不法侵害的产生或发展也有一定的责任。因此针对司法实践中对于起因条件存在的误区，笔者提出两点完善建议。
第一，起因有责行为与双方打斗行为不发生在同一时间或同一空间时，对起因负有责任的一方在面对另一方的攻击行为时，可以进行正当防卫。两个行为是完全相分离的，第一个起因有责行为已经彻底结束了，第二个行为与它之间存在明显的空当。上文李钦之案就是一个典型的例子。李钦之将继父的行李扔到广场时，其行为就已经结束了。后续许学武带人深夜潜入的行为是一个新的不法侵害。面对一个现实存在且正在进行的不法侵害，李钦之当然可以行使正当防卫的权利。因为在我国现有法律规定中，并没有规定对起因有责的行为人限制适用正当防卫制度。司法机关在此类案件中将其作为一个限制适用正当防卫制度的条件，其实就是对正当防卫制度的理解有误。
第二，起因有责行为与双方打斗行为紧密相连，发生时间或空间呈现出连贯性，这时对于正当防卫制度的适用要根据起因有责行为与另一方的应对行为来判断，必须结合个案案情来论证。一方面，起因有责行为属于轻微违法或违反道德规范的行为，另一方的应对行为危险性远高于前行为，此时起因有责的一方可以进行正当防卫。轻微违法或违反道德规范的行为，不会对另一方的人身、财产产生现实、紧迫的威胁，例如最常见的言语挑衅。言语挑衅的危险性明显低于暴力行为，两者相对比，应当将后者的应对行为视为一个不法侵害。
结语
在对互殴与正当防卫制度的辨析中，我们深刻认识到传统刑法理论对于这两者关系的刻板看法可能会导致严重的司法偏见和不公。司法实践中存在将原本可能成立正当防卫的案件定性为互殴的情形。这种判定错误可能导致行为人因为故意伤害罪受到刑法的处罚，与定性为正当防卫所获得的免罪形成鲜明对比。这不仅在刑法评价上存在天壤之别，也在行为人的待遇上产生了严重的不平等。例如对于故意伤害致人死亡的案例，行为人可能因故意伤害罪被判刑十年以上，但适用正当防卫制度却可能无罪释放。
在解决这一问题的过程中，司法实践通常采用了简化的做法，即套用“互殴无防卫”的公式，广泛地认定互殴的概念内涵，从而将防卫的适用空间大幅缩小。传统理论中区分互殴与防卫有缺陷，无法准确把握互殴的概念内涵，从而加深了对互殴的泛化。正确的做法应当在限缩解释互殴的概念的基础上，从正当防卫的本质出发，综合考察行为人主客观两个方面，从而明确区分真性互殴案件与非真性互殴案件。因为在真性互殴案件中双方法益保护地位都急剧下降，所以真性互殴才与正当防卫相互排斥。
我们不能忽视互殴与正当防卫的辨析对于法治社会的重要性。在保护个体合法权益的同时，我们必须确保刑法的适用不至于导致不公正的判决。司法实践应当以更为精细和公正的眼光对待互殴与正当防卫的关系，避免过于片面的看法而损害了个体的正当权益。通过对互殴与正当防卫的深入研究和对相关法律体系的完善，我们有望实现对于正当防卫制度更为理性和公正的认知，进一步弘扬法治的精神。
参考文献（略）
