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跨境数据流动规制与国际经贸规则的合规性思考

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  • 日期:2023-10-27
  • 来源:上海论文网

法学论文哪里有?笔者认为各国的跨境数据流动规制影响着数字经济的发展。并且也有相关研究表明,一些规制措施对国际贸易与投资具有一定的阻碍作用。由此,引发了关于国际经贸规则下跨境数据流动规制的合规性质疑。 

引言

(一)国外研究动态

随着上世纪七十年代计算机、软件、卫星的发展,跨境数据流动逐渐走进人们的视野。OECD、UNESCO等国际组织开始对跨境数据流动及其相关议题进行讨论。1980年,OECD首次对跨境数据流动做出界定,在此后的发展中,跨境数据流动的重要性逐渐得到国际社会的认可,影响力不断扩大,这个时期学界的相关研究主要集中在理论层面。2013年斯诺登泄密事件使公众对跨境数据流动的安全性担忧达到了顶点,学界的研究也由理论走向实践,着重探讨跨境数据流动在不同场景中应用。近两年,伴随着信息技术的普及、新冠肺炎疫情的反复,跨境数据流动的快捷性、高效性与便利性助推着全球经济的增长,引起了国际社会的强烈关注。

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第三章 国际投资法下的跨境数据流动规制

第一节  跨境数据流动是否为适格投资

一、数据的性质

如果投资者想要就东道国的跨境数据流动规制措施寻求国际投资协定的保护,那么首要考虑的问题是跨境数据流动是否满足国际投资协定所定义的“投资”要求。从性质来看,许多国家已经将信息或数据划分到财产的行列。①多数企业也将数据看作企业的一项关键财产,公众也逐渐接受了基于知识产权的信息产权概念,如著作权、版权、商业秘密等。鉴于目前国际对数据财产性质的认可,跨境流动的相关数据往往也会构成投资协定项中规定的投资。投资条约的保护以“投资”的存在为前提,这是一个比“财产”更广泛的概念。一般情况下,投资者可能不会声称其流动受限制或干扰的特定数据本身构成条约保护的投资。相反,投资者会强调,仲裁庭通常将投资视为一个整体过程,涵盖一段时间内一系列活动,可能在不同的地点,以各种有形或无形的形式呈现。事实上,投资的标准条约定义具有包容性且非常广泛,经常被表述为涵盖“所有资产”。

二、投资需在东道国领土内做出

投资不同于贸易,因为投资要求与东道国密切联系,因此许多投资协议规定投资需在东道国境内做出。然而,在实践中,与跨境数据流动相关的投资一般并不意味着在东道国设立公司或其他实际存在,许多情况下只是通信办公室或办事处。无论这是否是在东道国领土内做出的投资,仲裁庭一般会结合整个案件的事实,从而采取更灵活的方法来解决问题。

对于依赖数据流动的企业,投资需在东道国领土内做出的这一要求可能很难与适格投资的基本要求分开。就跨境投资的性质而言,涉及东道国内部业务的整合,而不是像跨境贸易可以在本国运营而只是向其他国家出售商品或服务。因此,如果没有在东道国领土内投资,而只是作为潜在投资者,比如只是通过互联网向另一个国家的消费者提供产品或服务的公司,很可能会被视为纯粹的交易,因此没有资格获得投资条约的保护。在Apotex v USA一案中,仲裁庭认为加拿大投资者为了在美国销售产品,而在其本国完成了满足美国药品法规的准备工作不被视为在美国的投资。

第四章 完善建议与我国的应对

第一节  国家主体层面的完善

近年来,随着数字经济和互联网的快速发展,跨境数据流动成为了国际经贸活动中不可或缺的一部分。各国对于跨境数据流动的规制也日益重视,但由于各自的国情和立法环境的不同,在跨境数据流动规制与国际经贸规则之间的合规性方面存在一定差异。一方面,各国普遍认识到保护数据安全和隐私的重要性,因此采取了一些限制措施,如数据本地化、审查出口数据等。这些措施或多或少对跨境数据流动造成了一定的阻碍和影响,也面临着违反国际经贸规则的风险。另一方面,各国也在积极推进数字经济发展和跨境数据流动自由化。例如,欧盟出台了《通用数据保护条例》(GDPR),旨在加强对个人数据保护和促进跨境数据流动;我国提出“数字丝绸之路”倡议,也是为了推动跨境数据流动和数字经济发展。但不论如何,对于跨境数据流动规制与国际经贸规则之间的合规性问题,需要各国共同努力与合作。

一、制定符合国际标准的法律法规 

各国在制定相关政策和法律时,应充分考虑和平衡数据安全、隐私保护与经贸利益等方面的因素。在综合考量的基础上制定符合国际标准的法律法规,包括但不限于跨境数据流动的监管、隐私保护以及知识产权等方面的规定,确保本国法律法规符合相关国际条约和规范,避免对跨境数据流动造成不必要的阻碍。

二、加强国际合作,共同建立跨境数据流动规则体系

当前,国际上对于数据安全、隐私保护与跨境数据流动等标准还未达成共识。因此,各国应该加强国际合作,与其他国家共同探讨跨境数据流动的规制问题,共同推动建立透明、开放、公正和可预测的数据流动规则体系。建立统一的跨境数据流动标准,有助于加强各国之间的互信互认,提高跨境数据流动效率,并促进全球数字经济的发展。

第二节  国际经贸规则的规范与改革

国际经贸规则与跨境数据流动规制的合规性问题不仅需要从国家的角度进行探讨,还需要对国际经贸的相关规则进行协调。在前文的讨论中,我们已经强调了将国际贸易法与国际投资法适用于数据跨境流动的不确定性和复杂性。因此,在本节中,我们将注意力转向这些制度内的规范和政策改革,这些改革可能有助于促进数据流动。为了保持全球互联网的完整性和可靠性,数据流动不仅需要自由开放,而且必须安全高效。然而,在实践中,同时实现开放、高效和安全性可能具有挑战性。这一挑战已经体现在国家之间关于政府应在多大程度上规制跨境数据流动以实现隐私、网络安全或公共秩序等政策目标的争斗中。

基于数字经济的现实,若要实现开放、高效和安全的数据流动的目标,有必要重新制定或创造性地解释现有的贸易和投资规则。为了在数据流动方面协调贸易和投资规则及数字经济的其他方面,政策制定者或许可以从以下两个层面考虑:一是在国际贸易法与国际投资法的各领域进行必要的法律与政策改革,即内部协调性;二是充分协调各利益相关方的利益,构建共识机制,即外部参与性。虽然各国在隐私、审查和规制等问题上的政治和文化分歧将继续对统一性制造障碍,但这种双管齐下的方法可能使贸易与投资规则在跨境数据流动方面趋向一致。

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结语

席卷全球的COVID-19不仅使人类提前进入数字化时代,还加速了世界格局的变革。疫情之下,数据的流动性与便利性得到充分显现,人们越来越认识到数据的重要性,数据的跨境流动也成为推动新型全球化的重要标志。尽管国际贸易法与国际投资法在促进数据流动方面具有重要意义,但还是无法解决跨境数据流动所引起的复杂问题。制定有关跨境数据流动的法律规则与政策不仅需要政府、贸易与投资制度的支持,还需要更广泛的处理互联网治理问题的其他国际机构及业界与消费者的支持。对于新一代的贸易与投资协定,对其能否与跨境数据流动规制相协调提出了更高的要求。同时,贸易与投资规则之间的协同有助于促进电子商务、云计算等以数据流动为基础的行业的发展。

我国的数据保护虽然起步较晚,但作为学习强国,我国不仅在国内规制方面加紧制定相关法律法规,在国际上也积极参与区域性多边组织的议题讨论,积极推动区域经济的发展。当然,我们也要承认中国当前的数据保护水平还未达到世界标准,相关法律规范也处于初级阶段,但中国的发展劲头是有目共睹的,跨境数据流动既是挑战也是机遇,中国应平衡好国家安全与经济发展的关系,明确跨境数据流动的立法目的,构建统一的数据分级分类管理制度,积极参与国际跨境数据流动的合作治理,推动建立跨境数据流动规制的共识机制。

参考文献(略)

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