法学论文哪里有?笔者认为利益冲突是律师职业生涯中无论如何都回避不了的一个问题,每个律师都会遇到如此困难的“价值判断”。它影响着律师和委托人之间的信赖关系、律所的口碑、律师行业的发展。
导论
(二)国外研究
美国学者Susan Shapriro对利益冲突问题的研究非常具有代表性。她以四种形象的动物分类来描述不同类型的律师事务所对律师利益冲突问题的解决方式。“鸵鸟”型律师事务所对并不会对利益冲突问题特别关注,这种类型的律师事务所面对律师执业利益冲突问题时,往往采取回避的方式,正如鸵鸟面对未知风险时将头埋在沙堆里一样;“大象”型律师事务所对律师执业利益冲突的解决完全依赖于律师的记忆力,他们认为律师完全有可能记住其办理的事情;“松鼠”型律师事务所极尽储存能力,尽可能保存所有律师和委托人之间订立的合同文件,当面临利益冲突问题时,这些保存的文件就是他们的识别和审查文件;“电脑化松鼠”型律师事务所往往规模较大,他们对利益冲突问题的解决在很大程度上依赖计算机网络系统。
英国学者Richard O’Dair结合有关案例和法律规定,探讨了在复杂的现代社会避免利益冲突的普遍原则是否可行的问题。并指出利益冲突的三种表现形式,分别是律师与客户之间的利益冲突、共时性的利益冲突和历时性的利益冲突。作者提出律师对客户负有忠诚的义务,这要求他们将自己的利益置于客户的利益之下,并避免在利己主义可能诱使他们妥协其忠诚义务的情况下采取行动。作者还引述了《法律协会律师执业行为指南》(LSGPC)等相关法律法规对上述利益冲突的原则规定。
第三章律师与委托人之间利益冲突法律规制的理论指引
第一节律师与委托人之间利益冲突规制的价值选择
律师和委托人之间利益冲突的规制最终是一个价值衡量与选择的问题。透过不同国家对利益冲突行为的规制举措,可以把握这些规制举措背后的价值取向。虽然各个国家对律师和委托人之间的利益冲突规制都进行了不同的诠释,但目前学界讨论比较多的两种对利益冲突进行规制的价值选择分别是“国家主义”和“职业主义”。
一、“国家主义”指导下的价值选择
“国家主义”主导下的利益冲突规制,顾名思义,就是对律师和委托人之间利益冲突规制的主要目的并非是为了维护委托人的利益,而是国家和社会公共利益。51这种价值取向的背后蕴含着这样的理论基础:律师既是客户利益的代表者和维护者,也是“法庭的官员”。所以,即使客户支付了一定的价款,也只能购买到律师一定比例的忠诚,并不能得到律师所有的忠诚。因为律师另一部分的忠诚必须奉献给国家和社会公共利益。在这样的价值导向下,维护其与客户之间的信赖关系并不是律师执业的第一要义,对于客户的秘密的保护,律师要与社会公共价值进行衡量之后才会做出取舍。52在这种价值取向指导下的规制措施,主要有以下表现:第一,“国家主义”价值指向下的一国律师制度往往镶嵌在国家体制内,律师的职业定位是国家干部,而非市场自由工作者。第二,由于律师是国家工作人员,对律师规制的主体是国家公权力机关;第三,制订律师行业规范的主体并非是作为律师行业自治主体的律师协会,而是国家立法主体。“国家主义”价值导向下的律师制度在我国兴起于中华人民共和国成立到改革开放初期。
第四章律师与委托人之间利益冲突法律规制的完善
第一节规制违反合同规范型利益冲突的路径
一、提高委托人监督能力
对违反合同规范型利益冲突的审查往往是由当事人向司法行政机关或法院申请救济而启动的。完善违反合同规范型的利益冲突的法律规制,应当先从提高委托人监督能力着手。委托人监督制度不能很好地发挥其应有作用的原因主要在于委托人权利意识淡薄和其对律师所披露的信息的依赖性。因此,对委托人监督制度的完善需要从提高委托人权利意识和健全律师不当执业行为的信息披露机制这两个方面入手。
一方面,律师协会应当切实履行好行业自治组织的职责,采用多种方式提高委托人的法律意识,进而强化其对律师执业行为的监督效果。比如,律师协会可以制作并发放《委托人须知》手册,手册的内容和形式应当照顾到委托人的能力和精力,以通俗易懂的方式提示委托人律师的违法执业行为有哪些。此外,针对那些具有高度隐蔽性、不容易被委托人识别且复杂的利益冲突问题,可以在手册的附录部分以简单案例的形式呈现出来并加以说明。
另一方面,针对委托人的律师的监督依赖于律师披露的信息这一问题,应当健全律师不当执业行为的信息披露机制。司法行政机关、律师协会应及时将违反利益冲突规范的律师行为向社会公开,这种披露行为既可以看作是对广大潜在委托人的一次普法教育,同时,也可以使潜在的委托人抵制违规律师。该举措不仅便于委托人对律师执业行为的监督,而且能维护法律服务市场秩序。反之,如果司法行政机关、律师协会不披露违反利益冲突规范的行为,法律服务消费者就很难知晓相关的违规律师信息。因此,他们很难通过抵制违规律师的行为,对违规律师进行实质性惩罚。那么,违规律师也就不会因为经济上的损失来对自身的职业操守和信息给予足够的重视。
第二节规制违反执业伦理规范型利益冲突的路径
违反职业伦理规范型的利益冲突又可以分为两类:违反法律意义上的执业伦理规范型利益冲突和违反道德意义上的职业伦理规范型利益冲突。这两类利益冲突在实践中有不同的表现形式,对其进行规制也面临着不同的问题。具体来说,针对违反法律意义上的执业行为规范型利益冲突,应当明确违反利益冲突规范的衡量标准和法律责任;针对违反道德意义上的职业伦理规范型利益冲突,应当从提高律师和律师事务所冲突防范能力入手。
一、明确违反利益冲突规范的衡量标准和惩罚后果
(一)采用“实质主义”的冲突衡量标准违反法律意义上执业行为规范型的利益冲突,在实践中所呈现出的问题主要包括:对利益冲突的处罚采取结果主义的衡量标准,且惩罚力度比较轻微;相关法律法规过于简化且分散,远远不能满足于实践中律师遇到的利益冲突问题。结合上文中的案例,我们可以看出,目前对律师和委托人之间的利益冲突的认定和处罚是以冲突行为造成了实际损害主要衡量标准,如果只是存在造成利益冲突风险的可能性,但并未带来实际损害,一般不会认定为律师和委托人之间存在利益冲突。但是,结合前文中所提到的利益冲突的概念、界定以及利益冲突规制的基本原则,我们可以看到,利益冲突在很多时候并不表现为一种实际行为,而是一种处于重大不利风险的状态。正如前文中对利益冲突概念的界定,“存在重大风险的可能性和风险”而非重大不利后果才是利益冲突的合理表述。因此,对这种类型的利益冲突应当采取“实质主义”的冲突衡量标准。
结语
利益冲突是律师职业生涯中无论如何都回避不了的一个问题,每个律师都会遇到如此困难的“价值判断”。它影响着律师和委托人之间的信赖关系、律所的口碑、律师行业的发展。但不可否认的是,受传统法律文化影响、委托人对自身权利不够重视、律师整体行业限制等因素的制约,我国并未形成行之有效的利益冲突规制机制。上位法规定的简略和基本理论的缺失,使得整个利益冲突规范体系呈现出一种体力松散且范围狭窄的局面。
利益冲突规制从本质上来说是一种价值判断和选择,不同国家对利益冲突行为的规制举措都会受到来自国家或行业层面的价值取向的引导。无论是“国家主义”的价值选择,还是“职业主义”的价值选择,都应当结合本国实践,与本国国情相适应。我国利益冲突问题的规制是一个系统工程,理论建构与具体规制路径缺一不可。对于利益冲突的规制,单单列出几条口号式的建议和举措可能用处并不大,需要先从理论上对一些在实践中争议比较大的问题作出回应,包括确立对利益冲突规制的原则是出于对委托人权利的保护、司法行政机关和律师协会之间需要进行权力再分配等,再在理论的指导下提出具体路径。同时,利益冲突规制不仅在不同的国家之间有所差异,而且会随着社会实践的发展而发生变动。因此,单纯的理论制度引进并不能从根本上解决我国的利益冲突问题。在借鉴国外经验时,必须回应我国律师执业现实需求,做出符合我国实践现状和现实需求的冲突规制价值选择,在此基础上构建符合我国律师行业发展趋势的理论基础,有针对性地提出具体可行的现实路径。
参考文献