法学论文哪里有？本文认为犯罪的本质在于法益侵害性，行政犯亦不例外。行政犯出罪化语境下重构违法性判断理论首先应从法秩序统一性原理与法益保护原则出发，借此重构违法性判断标准。其次，行政犯出罪化研究应采取对行政违法性的规范要素与事实要素的限缩解释方法，具体包括严格按照刑法第 96 条之规定阐述“违反国家规定”，明确规范指引；运用同类解释规则和法益侵害性原理限缩解释行政犯的空白罪状。
1 行政犯过罪化的实证考察
1.1 立法过罪化的分析
当社会出现影响力较大的风险事件或社会治理难题时，公众往往冀求于通过刑事立法扩大犯罪圈进而防止诸如假疫苗、高空坠物等恶害发生。对社会风险管控的需求予以刑事立法上的回应是合理且必要的，但同样值得警惕的是借助刑罚进行表达非理性情绪本身存在着风险，其冲击着刑法的谦抑性。目前刑事立法主要表现为通过预备（或“帮助”）行为正犯化、行政违法刑事化、犯罪既遂前置化等法益保护前置方式来实现对行政犯的规制。
1.1.1 预备行为正犯化
作为行政犯立法的重要体现，预备行为正犯化对法益的保护予以立法上的前置，将离危害结果发生还存在一定距离的预备行为独立，并规定相应的法定刑。[4]如公安司法机关在界定非法利用信息网络罪中，仅依靠刑法并不足以判断行为人是否构成设立网络平台发布违法信息、从事违法活动行为，其还需要结合《网络安全法》第 46条与第 47 条之规定明确“网络平台”、“违法信息或活动”等构成要件要素的具体内容。尽管刑法通过整体性评价要素——“情节严重”来界分非法利用信息网络行为的行政违法与犯罪，但这只是犯罪“定量”上的区分。关于该罪的“定性”不可避免涉及行政违法性判断与刑事违法性判断的交叉重叠。对于条文中相关概念与行为的认定仍会参考行政法中的具体规定，这使得刑事违法性判断在犯罪认定上部分客观依附于行政违法性判断。
1.1.2 行政违法刑事化
行政违法刑事化主要集中在刑法轻罪领域，立法机关将本属于行政法所规制的行为纳入刑法领域以期控制、减少危险发生，发挥刑法的指引、预防作用。在《刑法修正案（八）》之前，尽管行政违法入罪数占修改条文比重较大，行政违法刑事化数量为 26 条，但每年入罪基数相对较小；《刑法修正案（八）》以后，行政违法刑事化速度明显加快，譬如《刑法修正案（八）》对涉及“醉驾”、驾驶机动车追逐竞驶，虚开普通发票等刑法条文进行了增设与修改；《刑法修正案（九）》涉及危险驾驶，公民个人信息保护，偷越国边境等刑法条文的修改；《刑法修正案（十）》涉及侮辱国旗、国歌等刑法条文修改；《刑法修正案（十一）》涉及保障疫情防控，惩治经济金融犯罪，高空抛物、侮辱、诽谤英烈行为等刑法条文的修改。其总体趋势表现为违法入罪化基数增长，有学者曾对此做过统计，仅在刑法修正案（八）、（九）两次修正中，就有 35 条涉及行政违法行为入罪条文，远超前七次关于行政犯罪相关条文的修改。
3 行政犯出罪化语境下行政违法性判断标准重构
3.1 行政违法性判断重构的理念
行政违法性判断标准尽管在多数情况下由行政主体制定，但由于行政法与刑法在规制目的与功能存在区别，因此行政违法性判断标准在刑事司法实践中仍应接受刑事法视野的审视与考察。行政违法性判断标准的重构应遵循罪刑法定原则，通过法秩序统一性原理和法益保护原则检验依据行政违法性判断标准所得出的行政犯出入罪结论合理性。
3.1.1 法秩序统一性原理
法秩序统一性原理指在宪法、刑法、行政法等多个法域构成的整体法秩序中不存在矛盾，法域之间也不能作出相互矛盾冲突的解释。[2]法律作为国家治理社会的手段，各个部门法共同构成了一个层级有别、内容处罚方式不同但有序统一的整体法律框架。由于各个部门法的规范目的不同，在违法性判断上也会有所侧重。因此，行政违法性判断标准重构首先应回应的问题是违法性判断应在整体法秩序框架下作统一的理解（违法性判断一元论），还是认为刑事违法性判断应当抛开各部门法的违法性判断作独立阐释（违法性判断多元论），抑或是在坚持法秩序统一性的基础上作违法判断的相对性(缓和的一元论）。[3]关于这个问题的回答，直接关系到行政犯出罪化判决。根据行政犯的特性，行政违法性是作为行政犯认定的充分条件而存在，为了维护法秩序的统一，避免出现一个行为不违反行政、民事法规范却违反刑法的出现的矛盾出现。笔者认为，应在法秩序统一性下作违法相对性的判断，也即坚持缓和的一元论。因为违法性判断一元论强调法秩序的逻辑统一性，其过于追求各个部门法规范之间的一致性而忽视了行政法与刑法所保护目的的不同，容易造成对法秩序统一性的理解过于机械。
4 行政违法性判断对行政犯出罪化影响的具象化分析
4.1 具体行政行为对行政犯出罪化的影响
在行刑衔接的实务操作中，司法实践不止会结合抽象行政行为作出行政犯出入罪与否的判断，而且还会联系行政机关的具体行政行为综合认定。以行政许可和行政认定这两类具体行政行为为切入点，阐释其对行政犯出入罪的影响，方能更好的适用行政违法性判断体系。
4.1.1 行政许可对行政犯出罪化的影响
行政许可指行政主体依申请，解除法律的一般禁止，通过颁发许可证或执照等形式赋予行政相对人从事某种活动的资格或权利的行政处理行为。[1]行政许可对行政犯出入罪的判断发挥着重要影响。主要表现为：行政相对人提交的申请材料真实可靠，其获得行政许可后所从事的活动属于行政法所允诺的合法行为，此时当然排除刑事违法性的存在。[2]同时如若某种行政许可措施不再施行，行政相对人所要承担的行政法义务不复存在，则该行为同样也不成立犯罪。也即行政许可条件已经发生变化，但刑法中的相关罪刑规范还未及时调整且行政法规范已实然影响到行政犯认定时，司法机关应结合行政规范作为行政犯罪出罪化解释。以虚报注册资本罪为例，2013 年《公司法》将注册资本实缴制修改为认缴制，随后 2014 年最高人民检察院、公安部出台了《关于依法严格办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》，该通知明确要求公安机关、检察机关依照新修改的公司法要求办理此类案件，此时分则罪名中的虚报注册资本罪因失去行政违法的前提条件而实质上被出罪处理。
然而在现实生活中，行政机关作出行政许可会受到外界多种因素的干扰影响，其无法避免出现无效或者瑕疵行政许可的发生。无效行政许可行为由于本身自始无效，因此并不影响行政犯刑事违法性的判断。但具有瑕疵的行政许可能否对行政犯出罪化产生影响仍留有疑问。笔者拟就这一问题展开具体分析。
4.2 典型罪名的出罪化分析——以《刑法修正案（十一）》为视角
在刑事立法活性化背景下，刑法修改频率逐渐加快。而这表现出来的一大特征是立法者倾向于通过刑罚手段强化政府社会治理职责、预防社会公共风险发生和将法益保护前置。2021 年 3 月 1 日起正式实施的《刑法修正案（十一）》同样延续了这一趋势，本次修正案新增 13 条新罪名，修改条文 34 处，其中有关行政犯罪名的增设与修改占总体修正条款的很大一部分。以《刑法修正案（十一）》中的危害珍贵、濒危野生动物罪和妨害传染病防治罪为视角，分析其出罪路径，有助于限制行政犯立法与司法领域的过罪化。
4.2.1 危害珍贵、濒危野生动物罪
鉴于 2020 年年初新冠疫情的爆发与不当食用野生动物密切相关，全国人大常委会出台相关决定，明确禁止非法猎捕、收购、运输陆生野生动物。[3]《刑法修正案（十一）》参照上述决定，在刑法 341 条后新增一款内容，将此类行政违法行为予以犯罪化处理。此举有助于保护生态环境，从源头上控制危害公共卫生安全事件的发生。但问题在于，一味扩大生态环境犯罪圈并不利于刑法保障自由价值的实现。例如，通过科学合理饲养的野生动物反而有可能会促进该野生动物物种的保护，并不具有社会危害性。《野生动物保护法》就规定了重点保护野生动物繁育许可制度，如果行为人获得了行政许可，供他人食用该动物获得了批准，就不应当认定为犯罪。而深圳王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案之所以引发巨大争议的原因就在于在于刑法及司法解释关于“野生动物”认定的模糊不清。因此，有必要对该罪进行限制性实质解释，将环境危害性不大的危害珍贵、濒危野生动物行为排除在犯罪圈以外。
结论
我国正处于社会转型期内，为应对层出不穷的社会风险，行政犯的扩张是一个必然的趋势。在公共卫生、生态环境、市场秩序等行政犯领域适当扩大犯罪圈既符合风险防控的现实需要，又能惩治预防违法犯罪行为。但值得反思的是，随着刑事立法的活性化，行政犯过罪化趋势愈发明显。具体表现为立法领域的法益保护前置化倾向，以及司法领域的行政犯入罪化倾向。通过对行政犯立法与司法过罪化的分析，行政犯出罪化困境原因在于司法对行政违法性判断的绝对依赖和机械性的适用。因此，本文所要解决的问题就是如何将形式上符合入罪条件的行政犯予以实质的出罪化处理。
为解决这一问题，需要对行政犯成立的前提条件——行政违法性进行分析。行政违法性主要集中于行政犯的定性上。其在犯罪构成要件要素中具体表现为规范要素中的“违反国家规定”、违反具体行政行为等，而在事实要素中通常以“其他方式、方法”等空白罪状为表现形式。将行政违法性判断在行政犯中的定位厘清后，行政违法性判断对行政犯出入罪的正负面影响也就此探明。本文着重强调的是在行政犯认定中行政违法性判断不容忽视，应根据行政违法性判断对行政犯出入罪影响的现状去进一步重构行政违法性判断理论。
根据上述分析，本文认为犯罪的本质在于法益侵害性，行政犯亦不例外。行政犯出罪化语境下重构违法性判断理论首先应从法秩序统一性原理与法益保护原则出发，借此重构违法性判断标准。其次，行政犯出罪化研究应采取对行政违法性的规范要素与事实要素的限缩解释方法，具体包括严格按照刑法第 96 条之规定阐述“违反国家规定”，明确规范指引；运用同类解释规则和法益侵害性原理限缩解释行政犯的空白罪状。最后，应根据行政犯违法性判断的从属性与独立性的特点，阐述行政犯出罪化的路径：如果行政犯罪与行政法所保护的法益一致，则需要根据法益侵害程度“量”上的不同界分行政违法与刑事不法；如果行政犯所侵害的法益与行政违法所保护的法益不同，则需要进行实质性的辨别。总而言之，行政犯出罪化应依据“一般违法性+刑事违法性”的判断模式进行。
参考文献（略）
