法学论文哪里有？笔者认为医疗技术的发展关系到每个人、每个家庭的切身利益，医疗关系的和谐稳定也关系到社会的和谐稳定。但近些年来，医患关系纠纷常有发生，患者伤医杀医事件频频被媒体报道，与医疗行为相关的诉讼也激增。造成医患紧张的原因在于，医患双方缺乏沟通，又缺乏相关制度规范来保障权利义务的行使和表达。
1 医事刑法中的被害人承诺概述
1.2 被害人承诺的含义
被害人承诺的行为，是指基于被害人允许他人侵害自己可以支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为。[18]被害人承诺理论作为一种阻却犯罪的正当化事由，早在古罗马时期，乌比尔安就在其著作《学说汇纂》中提出“以受害人的意志所产生的，不是不法的”，[19]后来，演化为“得到承诺的行为不违法”的法律格言。[20]某些国家，在其刑法典中明文规定了被害人承诺，如《意大利刑法典》第 50 条规定“经可以有效地处置权利的人同意，对该权利造成侵害或者使之面临危险的，不受处罚”。[21]而在我国，刑法中并无明确规定被害人承诺理论，但是该理论作为超法规的阻却犯罪事由，得到了法学界的普遍认可。有论者主张，被害人承诺的行为，也叫权利人同意的损害，是指行为人在被害人同意的前提下实施的损害被害人利益的行为。[22]有观点认为“权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益，表面其已经放弃该种合法权益，因此，法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益，从而就不需要对损害合法权益的人予以刑事追究”。[23]理论界认可的同时，在我国司法实践中，被害人承诺也能对定罪量刑产生一定的影响。在知情同意为重要原则的医事领域，患者的意思是最高的法，患者的承诺就会显得尤为重要，无论是大到手术的实施需要病人签署术前通知书，还是小到用药，都需要患者的同意。医疗行为是把双刃剑，在治病救人的同时也具有一定的侵袭性，对人体可能会造成伤害。如果没有得到患者的同意，医生就实施一系列的医疗行为，那么该医生就会有犯罪的可能。
除了上述一般的被害人承诺，还有推定的被害人承诺这一特殊的被害人承诺类型。推定的被害人承诺，又称为推定的承诺，是指行为时虽然没有被害人的承诺，但有救助被害人的紧急事项，可以推定如果被害人知道行为的具体情况，会当然作出承诺，从而基于对被害人意思的这一推定而实施的行为。[24]推定承诺的前提是情势紧急，在实际中无法获得被害人的承诺或者不能及时取得被害人承诺的情况下，可以站在有利于被害人的立场上，作出承诺的推定。推定的被害人承诺在医事领域也时常会发生，例如医生无法获取已经昏迷且无法联系到家属的病人，为了病人的生命健康而根据其最佳利益，作出推定的承诺，进行相关的治疗或者手术。
3 医事刑法中的被害人承诺的成立要件
3.1 医事刑法中的一般被害人承诺的成立要件
关于医事刑法中一般被害人承诺的成立，应当同时具备以下五项要件：
3.1.1 表示条件
承诺不能仅存于患者的内心而不被外界所知晓，需要通过一定方法将意志表达出来。一般类型的承诺包括明示的承诺和默示的承诺两种类型，无论哪种方式都需要患者给出足够的信息，使医事活动中的行为人知晓患者承诺的真实意思，此时的承诺才具有效力。
其中，明示的承诺应包括书面的承诺和口头的承诺这两种方式。在我国《医疗机构管理条例》中规定了医生实施特殊医疗活动时，患者需要作出书面的签字同意。[70]需要指出的是，这种书面的承诺不能理解为患者机械地在同意书上签字。在患者做手术前，医生需要履行告知医疗信息的义务，患者充分了解各种医疗信息内容以及将会发生的后果等，再根据自己的真实意思而做出理性的判断，依照法律所规定的格式签署承诺书。若仅仅有形式上的书面签字而患者未详细知晓所需的医疗手段、风险或可能产生的后果就机械地签字，这种缺乏知情前提的承诺就会因无实质性基础而导致其并无效力。因此，不能单纯地以书面签字作为被害人承诺表示要件来主张阻却违法性。对比而言，由于医事行为具有特殊性，如果患者无力签名、不识字、疏忽等因素未能签署书面同意书，这种特殊情况虽然在形式上不符合患者承诺的成立要件，但是患者理解承诺的内容，并口头作出承诺，符合了实质性要件，即使相关医疗法规上明确要求实施该种医事行为必须签署同意书，也不应当被刑法所规制，这种口头承诺表示条件成立。
4 医事刑法中的被害人承诺的特例分析
4.1 器官移植中的被害人承诺
器官移植技术是指摘除身体上某个器官的全部或者部分，将其移植于同一个体或其他个体身上的技术。[117]我国作为人口大国，根据中国人体器官捐献管理中心网站的查询，截至 2021 年 2 月 28 日，我国的器官捐献数量为 33315 例，实现捐献 98158 例，器官捐献登记志愿者数量已经达到 3088624 人。[118]尽管随着社会的宣传，越来越多的爱心人士主动加入到了捐献器官的行动中来，但是与庞大的器官移植需求量相比，供体仍然显得严重不足，人体器官移植具有稀缺性的特点，而与此同时，非法买卖人体器官的“黑市市场”日益猖獗，不少不法分子为了谋取这笔不义之财而不择手段。为此，卫生部于 2007 年颁布了《人体器官移植条例》，于 2011 年颁布的《刑法修正案（八）》侵犯公民人身权利、民主权利罪章中增设第 234 条之一组织出卖人体器官罪。2020 年出台的《人体器官移植技术临床应用管理规范》，从部门规章的角度对器官移植中医疗组织、人员设置、技术要求、管理培训等方面作出了新的规范。器官移植领域法制建设不断推进，有利于保障医疗质量、保护人民群众的安全和打击犯罪。在医事刑法领域中，器官移植与被害人承诺紧密相关，笔者认为，器官移植应当区分为成年人器官移植和未成年人器官移植，在被害人承诺理论下，两者的正当性条件有所区别。
4.2 人体医学实验中的被害人承诺
人体医学实验是指为开发、改进医疗技术及探究医学新识，而对人体进行的医疗技术、医疗器材和药物试验的行为。[130]近期贺建奎“基因编辑婴儿”非法人体实验的发生，引发了国内外对人体医学实验的激烈讨论。在医学发展领域，人体医学实验已逐步成为生命科学发展不可或缺的支柱，扩展了科学的视野与范围，推进了人类的进步与发展。但从另外的角度讲，尝试性作为人体实验独有的特征，体现着在该项人体实验前无或者较少有先例。因此，受试者可能将面临较大的风险，同时，人体医学实验也产生了不少法律问题，被害人承诺正是阻却违法的出路之一。笔者认为，在被害人承诺的视野中，人体医学实验的正当化条件主要可以包括以下四项：
1.主观条件
必须基于受试者的真实意思。按照受试者的意愿，人体医学实验可以分为非自愿人体实验、伪自愿人体实验和自愿人体实验三种类型。
（1）非自愿人体实验。是指受试者被强制参加的人体实验。其参加人体实验是被强制的，因而其承诺意志不是自由的，不能作为阻却犯罪事由。
（2）伪自愿性实验。是指实验者隐瞒真相、虚假告知，使受试者被实验者引诱、欺骗，从而参加的人体实验。受试者尽管作出了承诺，同意参与到人体实验当中，但是这种承诺的意志并非真实的，如果他了解了真相，那么他就不会作出承诺。被害人由于受到行为人的欺骗而作为受试者参与到实验当中，是当代社会非法人体医学实验中的最主要情形之一。例如，2001 年山东姜丰人体试验案。[131]山东某医院未取得放射治疗执业资格证书的医生姜丰，为了在患者肠道内进行核放射粒子的人体实验，而欺骗患者患有晚期癌症，如果不手术只能存活 3 个月，随后患者签订了具有欺骗性质的同意手术书面文件，同意医生实施手术治疗，结果最后惨死。再如 2003 年,美国某医药公司人员来到中国河南实施药物试验，在没有充分告知实验基本信息的情况下，隐瞒真相，向 39名艾滋病人实施了一种名叫 TNP 的药物临床试验，最终致使其中 7 人死亡。[132]这些案例里，尽管被害人作出了承诺，但是实验行为者是通过没有充分告知危害性的方式来骗取受试者的同意，这些承诺并不是真实的，因此属于非法人体实验的犯罪行为，不能达到阻却犯罪的效果。
结论
被害人承诺理论虽然只是刑法学体系中的一个小问题，但从古至今都被各国法学家所谈论，这足以体现其重要性。而脱胎于刑法学中被害人承诺理论的医事刑法被害人承诺，更因医事领域生命高于一切的特性，变得举足轻重。医疗技术的发展关系到每个人、每个家庭的切身利益，医疗关系的和谐稳定也关系到社会的和谐稳定。但近些年来，医患关系纠纷常有发生，患者伤医杀医事件频频被媒体报道，与医疗行为相关的诉讼也激增。造成医患紧张的原因在于，医患双方缺乏沟通，又缺乏相关制度规范来保障权利义务的行使和表达。法律的重要作用就是定纷止争，尽管社会普遍接受尊重个人自决权，将被害人承诺作为医事刑法的阻却事由予以落实，最大限度地保障医患双方的最优利益，但相关的法律体系建设明显滞后，亟待解决，这也是笔者将医事刑法的被害人以承诺作为论文选题的初衷。
参考文献（略）
