民法学论文哪里有？本文暂以”买卖型担保“称呼”名为买卖，实为借贷“行为，对于其中的买卖合同，本文暂以”担保型买卖合同“称之。又因实务中多以不动产进行买卖型担保居多，因此本文若未特别加以说明，研究对象仅限于不动产买卖型担保中的担保型买卖合同。
一、担保型买卖合同性质与效力的司法认定混乱
（二）担保型买卖合同性质之不同司法认定：买卖抑或担保
在中国裁判文书网站上以”名为买卖，实为借贷“为关键词进行检索的结果显示，包含”名为买卖，实为借贷“的裁判文书自 2014 年至 2017 年呈逐年上升的态势，其中2014 年 135 件，2015 年 332 件，2016 年 569 件，2017 年 615 件，在地域分布上，包括北京、上海、广东、云南、新疆等全国 29 个省市的法院均裁判过”名为买卖，实为借贷“的案件类型，13”名为买卖，实为借贷“已经成为我国现下市场交易活动中得以普遍运用的行为方式。盖因此类行为并无统一、确定的行为模式，审判实践中对担保型买卖合同的性质与效力认定显得复杂多样。概括实务中对担保型买卖合同性质与效力的认定观点，大致可以总结出裁判分歧的主要焦点在于：担保型买卖合同在当事人之间究竟形成买卖关系或担保关系？担保型买卖合同是否因违反物权法定原则、流质契约禁止，或属于通谋虚伪意思表示而无效？
1.性质认定之一：担保型买卖合同系买卖合同
在此类裁判观点中，原则上，若一方当事人完成提供房屋买卖合同原件、购房发票等初步举证责任，法院便倾向于认为合同的性质应由当事人所表现出的意思，即合同字面所体现出的权利义务状态所决定。在合同字面含义清楚无歧义，合同内容具备购房款的支付方式、数额及办理产权变更的期限等房屋买卖合同主要条款的情况下，若另一方当事人主张成立借款或借款担保关系，则需要负担更为严格的举证责任，没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系的，此类裁判观点往往根据合同字面表达出的含义认定当事人的真实意思表示，以避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现，在担保型买卖合同的性质认定上倾向于认定买卖合意的真实性与合法性。
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三、担保型买卖合同之有效性
（一）担保型买卖合同无效之司法认知的证伪
在经济社会的发展中，法律行为是实现私法自治的手段，而法律行为发生私法法律关系的重要途径，就是通过订立合同成立合同关系而实现的，合同自由原则自然成为私法自治语义下最重要的内容。虽然原则上，法律应充分尊重行为人的意思自由，行为人之间的约定具有优先于法律规定加以适用的效力，但合同与意思的自由必须无损于社会公共利益，出于对弱势群体的利益以及社会公益的维护，《民法总则》、《合同法》对意思自治原则进行了某些限制，在出现《民法总则》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条等规定的情形下，当事人之间的民事法律行为将被认定为无效，在出现《合同法》第五十二条规定的情形下，当事人之间的合同约定将会被认定为无效。
1.担保型买卖合同因违反流质契约禁止而无效之分析
在浙江省嘉兴市中级人民法院在（2015）浙嘉民再终字第 2、5、6 号案中，法院以当事人在《借款协议》及《商品房买卖合同》中约定”债务人不履行到期债务时担保财产即归债权人所有“的内容违反了流质契约禁止的法律规定，因此根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（5）项的规定，判决认定相关约定无效。依照传统民法的观点，流质契约是指抵押权设定时，当事人所为于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属抵押权人之约定，55又称流抵契约、流押契约、流担保合同等。我国《物权法》第一百八十六条、《担保法》第四十条明确禁止在抵押合同中设置流押条款，该做法也是自罗马法以来的大陆法系主要国家对流质契约所采取的普遍态度，其行为特征表现为：事先约定以所有权移转来抵偿债务。高治法官认为，担保型买卖合同所约定的内容实质上就是清偿期限届满前约定的代物清偿，违反了流质契约禁止的规定，因此担保型买卖合同自然无效。众多国家的立法均禁止流质契约的目的，多见于表述为，为了避免债权人与债务人在出于不平等的地位下，债权人利用自己的优势地位和债务人急需资金的急切形势，迫使债务人以其价值较大的财产担保价值相差巨大的小额债权，而使债权人从中获取暴利，导致债务人生活陷入困境的情形出现，以维护实质公平。应当认识到，在借款人出于生活的困窘而为消费性借贷的时代背景下，流质契约禁止确有其必要性与先进性。
担保型买卖合同的性质与效力研究
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四、担保型买卖合同之效力
（一）担保型买卖合同的对内效力
担保型买卖合同的对内效力指的是买卖型担保行为的当事人，即设定人与担保权人之间的权利义务关系而言。此内部关系应依附于担保型买卖合同，主要运用契约自由的债权性规则进行规范，也就是说，担保当事人的选择、担保标的的确定、担保债权的范围、具体实行方式等，当事人都可以自由约定，只要其约定不违背公序良俗与强制性规范，就应当受到法律的承认和保护。
1.买卖型担保的取得
当事人依照担保型买卖合同所取得的权利既包含债权效力，又包含担保物权效力，该权利既可以依照法律行为，即当事人之间的合同约定而取得，在担保设定人死亡等情形下，担保设定人的债权债务关系以及担保财产上负担的权利义务关系全部概括由继承人继承。因此，买卖型担保也可依照继承等非法律行为取得；就依照法律行为取得买卖型担保的综合性权利而言，买卖型担保的取得即买卖型担保的设定问题，其中又可具体包括当事人、担保标的等问题。
设定买卖型担保的当事人，一方为担保标的的提供人，也即设定人，通常是借贷关系中的债务人，但实践中债务人以外的第三人也可以提供担保标的。最高人民法院（2014）民申字第 1731 号案即第三人依照借款人的请求与出借人订立了担保型买卖合同。该第三人用自己所有的财产为债务人清偿债务提供担保，与第三人提供抵押的地位相类似。因此，在第三人因债务人实行买卖型担保而丧失标的物财产所有权时，应类推适用《物权法》、《担保法》上关于第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿的规定。设定买卖型担保的他方当事人为担保标的物所有权的取得人，也即担保权人，通常是借贷关系中的债权人。而买卖型担保既依契约自由原则设立，以买卖财产所有权的方式作为担保手段，就不完全同于担保物权，因此，在意思合意的情况下，根据债权的法律规则，也不必拘泥于担保物权的从属性。即在债权人、债务人以及第三人三方合意的情形下，债务人以自己所有的财产与第三人签订担保型买卖合同，在债权届期未获清偿时，第三人可依照合同约定取得担保标的所有权，借贷债权人的债权在房屋价值的范围内获得消灭。类似于合同法中规定的合同向第三人履行的情形。
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(二)担保型买卖合同的对外效力
担保型买卖合同的对外效力，指的是买卖型担保对当事人以外的第三人产生的权利义务关系。前文已经讨论过，因债权的相对性，未以一定方式对外公示买卖型担保行为的，不具有完整的担保物权效力，因此，此处对外效力所涉及的问题则以公示方式的选择为前提。
1.担保型买卖合同的公示方式选择
依据前文所述可知，本文认为买卖型担保依靠担保型买卖合同而设立，是否进行公示也应首先遵从当事人的约定，公示方式的有无只涉及到担保型买卖合同的对抗效力、优先效力而不影响买卖型担保在当事人之间的成立并生效。未经公示的买卖型担保行为原则上无对抗第三人的效力，而自该担保型买卖合同取得的担保性权利因不同于现有的担保，因此自无可能适用现有担保的有关登记方式。因此，买卖型担保的公示方式应首先进行适当性选择。
实际操作中，有当事人借用商品房备案登记制度作为担保型买卖合同的公示，但商品房备案登记制度只能适用于我国的商品房预售行为，在以现房做买卖担保的担保物的时候，无法利用该方式作为公示手段。且商品房备案登记是行政机关进行商品房预售管理的行政措施，并不像所有权登记一样具有物权效力。因此应另行寻找公示手段。在日本的社会实践中，代物清偿预约借由预告登记制度而获得了独特的担保效力，日本称为假登记担保，可见，预告登记制度有保全债权请求权的效力。通说观点认为，预告登记是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。62我国不动产预告登记制度规定经由《物权法》第二十条共两款规定立法确立，后由《土地登记办法》及《房屋登记办法》加以补充，最终在《不动产登记暂行条例》、《物权法司法解释一》等规定中进行了完善。根据上述条文之规定，债权人可以将依买卖合同及其他不动产物权协议而将来发生不动产物权变动的请求权进行预告登记。通说认为，不动产预告登记是债权物权化的典型表现方式。通过预告登记，可以使受保全的预告登记请求权获得排除他人干涉而实现的排他性物权效力。63预告登记的客体在我国法律规定上只模糊包括买卖合同和其他变动物权的协议中的请求权，具体包括买卖合同中基于现房或预购房屋而变更所有权登记之请求权、抵押合同中以现房或预购房屋办理抵押登记的之请求权。
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五、结语
本文通过对现有裁判观点以及学说认识进行整理和归纳，从理论上对买卖型担保行为进行分析后，初步认为买卖型担保行为是当事人通过买卖房屋所有权担保债权实现的行为方式，担保型买卖合同合同应理解为包含了担保实现方式的担保设定，即担保型买卖合同中既包含担保物权的内容，又包含了债权的内容。对担保型买卖合同的效力认定不宜事先进行深度忧虑，应结合具体案件实际情形进行分析，原则上应肯定当事人合意的法律效力，必要时可在实务中进行强制清算或行使合同变更、撤销权等对合同内容进行修正。
经济与社会的发展永远是先于立法和理论的发展的，在各种新生事物出现时，理论与司法实务不宜简单回避乃至否定其效力，应看到该新生事物对社会发展可能起到的推动作用，买卖型担保行为就是这种典型的表现之一。在新的社会现象乍现初期，因立法和理论的匮乏与滞后不免出现司法裁决的混乱，我们不应惊慌而应视其为必然的过渡。在调整好心态的基础上，借助民法理论对其进行定性分析，充分尊重意思自由，再借由司法裁决，对新生现象做引导性规范和指引，在条件进一步成熟之时，可考虑进行立法和理论上的统一。本文所探讨的买卖型担保只是市场交易催生出的非典型担保方式中的冰山一角，但不论如何只有通过充分尊重市场主体的自由意愿，才可能在法律上助推社会经济之发展。
参考文献（略)
