法学小论文哪里有？就涉外仲裁协议是否应约束保险代位权人这一主题，笔者将以问题意识为核心，以”分—总“式为基本结构。首先，提取问题中核心的法律概念”仲裁协议效力扩张的法理基础“及”保险代位求偿权的程序特征“。
引言
二、研究现状综述
仲裁协议是当事人仲裁合意体现的载体，也是当事人可以进入仲裁程序的原因。仲裁的特点是充分体现当事人的意思自治，而仲裁协议就是当事人对于仲裁庭授权的具体体现。④仲裁协议的效力关系到仲裁程序能否启动，仲裁程序能否合法，仲裁裁决能否被承认和执行。⑤仲裁协议之于仲裁的重要性，犹如合同内容之于合同的重要性。
并且，与法院选择协议（后文中也称”管辖协议“）不同，由于仲裁程序的尊重当事人意思自治的原则，仲裁协议的内容呈现出形式多样化，内容自主化的特点。当事人在仲裁协议中可以约定的事项包括十分丰富，可以研究的内容丰富许多。⑥与此同时，由于国际商事贸易不断发展，网上争议、跨境争议数量显著提升，新形式与类型的仲裁协议效力认定问题不断冲击原有的仲裁协议认定标准。不仅对于仲裁协议形式上，只要达成了当事人合意，仲裁效力认定的形式在逐渐从宽。⑦同时电子数据形式的仲裁协议效力也在广泛受到认可。
虽然，国内对于仲裁协议的关注比较丰富，但近年来呈现比较碎片化、个案化的研究趋势。研究的对象和研究方法逐渐趋同。研究的语境十分统一，研究的整体性十分缺乏。个案或者同类法律关系之间的理论关联还不清晰。保险代位求偿权人是否可以受到仲裁协议约束，本质是仲裁协议效力延伸至保险代位权人的问题。以仲裁协议对于未签署人效力问题为例。仲裁协议作为合同的一种，其是否可以对未签署人生效的问题，归根结底也是合同是否能够因为当事人的合意，对于第三人产生效力的问题。①学者们比较经常探讨的几类情形，例如提单并入仲裁条款是否生效、代位清偿权，一般代位权人、代理人和委托人、傀儡公司及分支机构、公司股东②、特定的第三人（多为利他合同第三人）③、连带责任人④、合同关联方（譬如集团公司或母子公司）等⑤。而论证以上未签署人是否应该受到仲裁协议约束，学者们使用的比较典型的几类法理基础分别有公平合理期待原则、禁止反言原则、公司法人人格否定等等。虽然个案研究中的论述都是具体且逻辑周延的，但是相关研究缺乏整体设计度，忽视了各个部分之间的有机联系。
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第三章 法定债权转移作为效力扩张的来源
一、公平合理期待原则的合理性质疑
正如上文所言，我国和其他大陆法国家一样，采法定债权转移说。依据《保险法》第 60 条的规定只要保险人向被保险人赔偿了保险金，就可以自动获得已赔付金额范围内向第三人代位求偿的权利。而赔偿保险金的行为系一种事实行为，相比法律行为不需要当事人的意思表示。经过总结笔者发现，仲裁意思的不充分是阻碍司法界和实务界认可涉外仲裁协议约束保险代位求偿权人的首要难题。因此，从上文中可见，不少法官都通过论述个案中存在其他形式的仲裁意思来补足未能签署仲裁协议的缺失。补足的方式各有千秋，或以基于保险人没有反对，通过默认形式认可仲裁协议效力；①或者是以保险交易中，保险人可以接触并且应该接触到被保险人和第三人之间的仲裁协议。②以上推理，都可以归类为适用”公平合理期待原则“作为保险人受到仲裁协议约束的原因
（一）公平合理期待原则的法律概念
公平合理期待原则原系合同法上的原则，适用于合同的解释。该原则意味着可以在合同当事人有未尽事项或合同条款本身模糊时，让法官或仲裁员通过对当事人订约时的利益进行分析，从而推断当事人的真实意思，补足漏洞。③由于当事人在合同中应存在”公平合理的期待“而赋予法官事后推断、揣测、补足当事人的意思的权利，以完成法律裁判。该方法建立在合同期待理论之上，虽当事人无明确意愿，但若该意愿与定约预期一致，未使得预期不落空，应当如其所愿。这种方法对于仲裁协议对未签署人效力问题的作用，犹如雪中送碳。毕竟仲裁协议对于未签署人生效的最大诟病，就是缺乏当事人的仲裁意思。若是法院可以预设当事人定约时的期待，补足当事人的意思，那么仲裁协议约束保险代位权人便是顺理成章的事情。如此重大的作用以及强有力的证成说服力，吸引了不少学者和法官选择该路径论证效力基础。
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第五章 涉外保险代位仲裁的裁判建议
一、《会议纪要》第 98 条评述
值得庆幸的是，2019 年 11 月 24 日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254 号）》（以下简称《会议纪要》）。《会议纪要》第98 条对仲裁协议对保险人的效力进行了具体阐释。①《会议纪要》第 98 条内容本身并不复杂，可以分为三个部分。第一部分为重申和强调，承认了行使代位求偿权的保险人是否仲裁协议约束案件的争议性，强调保险代位求偿权的权利属性和行使权利的正当性。第二部分具体认可了仲裁协议的有效性，条文明确被保险人与第三人在保险事故发生前的仲裁协议对于保险代位权人生效。第三部分为但书，条文排除了涉外案件对于本规则的适用，另外特别处理。简言之，第 98 条认为保险代位求偿权属于一种法定的债权转让，国内案件中保险人应该受到被保险人和第三人在保险事故发生前的仲裁协议的约束，但是国际案件需要考虑国际条约、惯例，暂不予规定。第 98 条直接明确了保险代位求偿权系法定债权转让的性质，对于法院争论已久的裁判问题作出了具体的指引，承认了仲裁协议的效力，明确了仲裁协议应当约束保险代位权人的原因，确定了法定债权转让中仲裁请求权的从属性。 不仅弥补了我国在立法上的相关空白，而且为各级法院提供了具体的判决说理依据。令人遗憾的是，《会议纪要》在该条一概排除适用于涉外保险代位求偿权争议，忽视了相关问题准据法的确定和适用，进而忽视了相关仲裁协议对保险人可能产生的影响。
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二、以仲裁协议准据法或双边投资协定为准据法 判断涉外保险代位仲裁的准据法是判断该类案件仲裁协议效力的基础，也是考验法官及仲裁庭法律适用法功底的第一步。笔者认为，对于中国法院及仲裁庭而言需有三点注意事项。
第一， 对于涉外商事案件，仲裁庭及法院应该将保险代位求偿权人效力的存续问题和仲裁协议效力问题适用同一准据法。避免直接适用仲裁地法、国内法、或是国际规则判断未签署人是否可以成为仲裁协议的当事人。该举有利于保护有责第三人对于仲裁协议的合理预期，也有助于降低仲裁案件审理或审查的法律适用难度。最重要的是，将两者的准据法同一符合法律适用法对于仲裁协议采同一制的通说，符合仲裁协议效力问题的基本特征。
第二，涉外商事案件，仲裁庭及法院还应主动寻找仲裁协议的准据法。仲裁庭和法庭在仲裁协议的准据法的确立上，思路有所差异。对于中国法院而言，应受到国内法律适用法的管辖。法官应该遵守仲裁协议有约定从约定，无约定从仲裁机构法或仲裁地法来判断仲裁协议的效力问题。而仲裁庭则应具有更高的自由度。首先，仲裁庭没有明确的本地冲突法限制，根据国际商事仲裁”管辖权/管辖权“原则，仲裁庭具有自裁管辖权判断其对于仲裁案件的管辖问题。因此仲裁庭可以自由决定参照何种冲突法判定仲裁协议适用法问题，而不存在强制义务约束。其次，仲裁庭应该致力于将仲裁协议法律适用符合国际商事仲裁一般原则，仲裁地，仲裁裁决执行地的冲突法。最后，比较受到广泛认可的国际商事仲裁准据法确定方法为”三步法“即：（1）当事人的明示选择（2）当事人在缺乏明示选择时，是否存在默示选择（3）如果默示选择也不存在，那么适用与该仲裁协议联系最为密切的法律。仲裁庭需要注意，当事人默示选择的法律各案均有不同。应充分探究当事人的协商过程，以依据文本充分解释条款为第一要义。找到不同的案例中体现当事人默示的典型要素。
论涉外仲裁协议对保险代位权人效力
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结论
仲裁协议的有效要件决定了仲裁协议的效力，影响着仲裁当事人的范围。涉外仲裁协议对保险代位人效力系仲裁协力扩张的子问题。虽然保险代位求偿权人并非仲裁协议的签订人，不符合仲裁协议书面形式要求。但是依据大陆法系对于代位求偿权的法定债权转移的认定和仲裁协议自动转移规则。仲裁协议应当对保险代位求偿权人生效。此外，该类案件认定国际因素时许采取实际标准，保险人、保险标的或是有责第三人的涉外因素均因考虑在内。判断保险代位求偿权人是否受到仲裁协议约束的准据法应该和判断仲裁协议效力的准据法一致。海外投资保险代位求偿对象系东道国，仲裁协议效力应该依双边投资协定裁判。在仲裁逐渐成为商事争议一种普遍、常见且受欢迎的纠纷解决方式的同时，更应该着眼于如何让当事人的仲裁协议合法且可预期。保险代位权是否受到仲裁协议约束的问题看似简单且具体，但是却涉及对于未签署人生效的仲裁协议效力来源的认识，以及保险代位权本质属性的认识。理清保险代位权的法定债权转让属性，承认仲裁协议对保险代位权人的约束效力，有助于更好的促进保险代位纠纷的快速解决，提高裁判效率。笔者认为，未来面对类似问题的研究更应该致力于打破实体法和程序法 ，国内法和国际法的界限。一方面考虑仲裁作为一种高效便捷的纠纷解决方式的自主性、自治性，充分尊重当事人的意愿，尽力保护商事交易的可预见性；另一方面亦应筑基于实体法的法律概念，不断回溯纠纷解决的本质，做到程序和实体的价值平衡和概念上的一致。
参考文献（略）
