法学研究论文哪里有？本文通过对比较法文献的梳理可以得出，排他性交易行为的规制问题在各个国家皆存在争议，但国外成熟的制度与经验依然值得借鉴。如何避免盲目引入国际上尚未普遍认可的规定，指出符合中国国情的改进路径，是相当具有研究意义的。
引言
近年来，国内的平台经济迅猛发展，平台经营者之间的竞争方式正在悄然发生变化，具体体现为从最初的增量竞争发展到目前的存量竞争。在目前互联网平台同质化程度较高的情况下，平台经营者缺少提升服务质量的激励，转而开始采取各种垄断或不正当竞争行为，以达到妨碍和封锁竞争对手的目的。其中，最典型的例子当属排他性交易行为，俗称”二选一“行为。平台经济领域的排他性交易行为趋于常态化和复杂化，引发了学术界的广泛讨论。王先林（2019）提出，平台经济领域的排他性交易行为涉及技术手段，可以适用《反不正当竞争法》的”互联网专条“，但更多的情况，应该利用《反垄断法》之范式进行分析，《电子商务法》第二十二条则是认定市场支配地位时的特别考虑因素，而第三十五条是滥用相对优势地位的新增规定。1袁波（2020）则指出，在我国现行竞争法框架下，对平台经济领域的排他性交易行为的法律规制看似有法可循，实则无法可依。2王晓晔（2020）强调，与传统经济一样，数字经济背景下的排他性交易行为不是”本身违法“，但如果行为人使用这种手段，阻止新经营者进入相关市场，就会破坏市场的公平竞争秩序。3但是，侯利阳（2020）认为，目前我国的互联网平台已经活跃在诸多经济领域，但并不是每个领域都受到了排他性交易的严重影响。4排他性交易行为作为一种常见的商业安排，并非”本身违法“，存在一定的经济合理性，但这不意味着其没有排除、限制竞争的可能性。总体而言，学术界对平台经济领域排他性交易行为的态度倾向于”科学创新监管“，反对盲目”包容审慎监管“。
法学研究论文
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二、平台经济领域排他性交易行为的竞争法规制基础
（一）平台经济领域的市场竞争格局
虽然”二选一“到了今天似乎已经演变成为贬义词，但实际上排他性交易是商事活动中广泛运用的纵向限制，这种商业模式在我们的生活中是广为存在的。从规模经济的视角出发，排他性交易是具有一定合理性的。
目前我国的互联网平台已经活跃在诸多经济领域，但并不是每个领域都受到了排他性交易行为的影响。真正备受争议的是电子商务平台、在线音乐平台、外卖平台等领域。依照欧盟竞争法，排他性交易双方或者一方的市场份额超过 30%，协议原则上不能依据欧盟纵向协议集体豁免条例得到豁免。类似地，我国《关于汽车业的反垄断指南》也规定了”安全港制度“，即在相关市场占有 30%以下市场份额的经营者因通常不具有显著市场力量，因而其纵向非价格限制行为可适用《反垄断法》第十五条进行推定豁免。因此，通说认为，参与排他性交易的当事人的市场份额超过三成时，这种限制就会封锁大范围的市场，产生排除、限制竞争的效果。
关于电子商务平台的现状，根据市场调研公司 eMarketer2018 年 6 月的统计数据，我国已明显出现寡头垄断局面，即第 1 号企业阿里巴巴占 58．2%的份额，第 2 号企业京东的份额为 16．3%，第 3 号企业拼多多占 5．2%。21而就在线音乐平台的状况来说，腾讯公司于 2017 年 1 月正式宣布，QQ 音乐业务和中国音乐集团（China Music Corporation）合并成为新的音乐集团，正式更名为腾讯音乐娱乐集团（Tencent Music Entertainment Group）。根据行业数据调查公司艾媒咨询（iiMedia Research）的数据报告显示，彼时酷狗音乐、QQ 音乐、酷我音乐市场份额分别为 28%、15%和 13%，合并后腾讯音乐集团的市场份额将达到 56%。虾米音乐、网易云音乐和百度音乐等都位列其后。22至于外卖平台的情况，根据咨询公司易观（Analysys）于 2019 年 9 月发布的关于互联网餐饮外卖行业的分析报告。数据显示，2019 年第 3 季度饿了么整体市场份额占比持续上涨至 43.9%，但依然居于第二位。美团外卖作为相关市场的”领头羊“，市场份额高达 53.0%。23这个结构说明至少在引发社会大众关注的电子商务平台、在线音乐平台、外卖平台领域，我国互联网平台巨头已经产生。除了外卖平台领域呈现平分秋色的双头寡占格局，电子商务平台、在线音乐平台领域的几个优势平台之间的经营规模并不平衡。在这种市场结构条件下，如果优势平台实施排他性交易行为，不仅严重影响平台两边的用户，即平台内经营者和终端消费者，而且鉴于互联网的特性，还会严重影响平台经营者之间的竞争秩序。
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三、平台经济领域排他性交易行为的竞争法适用及其困境
（一）平台经济领域排他性交易行为适用的竞争法
因为排他性交易行为复杂多样，所适用的竞争法也是多种多样的，包括作为一般竞争法的《反垄断法》《反不正当竞争法》与作为特别竞争法的《电子商务法》。
1.反垄断法与反不正当竞争法
（1）反垄断法排他性
交易涉嫌垄断行为的，可以考虑适用《反垄断法》。排他性交易主要构成两类违法垄断行为：滥用市场支配地位、垄断协议。具体而言，平台经营者可能以限定交易的方式滥用市场支配地位，也可能与交易相对人达成纵向非价格形式的垄断协议。区别前两类排他性交易行为的重要判断指标是：排他性交易的当事人之间是否已经达成合意。如果具有市场支配地位的互联网平台经营者和交易相对人之间未达成合意，且强制与相对人进行排他性交易，则”禁止滥用市场支配地位“的规定就有可能被适用。所以，在判断不以达成合意为基础的排他性交易行为是否违法时，必须先分析平台经营者的市场势力（Market Power）。
平台经营者在没有市场支配地位的情况下，则”禁止滥用市场支配地位“的规定就不能被适用。此时，如果平台经营者与交易相对人存在明示或者默示的协议、决定，那么，排他性交易就可能构成”纵向非价格垄断协议“。该规定要求符合形式要件，即必须存在垄断协议，或者说平台经营者与交易相对人达成合意。确定垄断协议的存在之后，再对行为后果、抗辩理由等因素进行综合评估和分析，以此确定排他性交易是否构成反垄断法所禁止的”垄断协议“以及是否存在豁免的情形。适用”垄断协议“相关规定的优势在于流程更为简易，无需认定滥用市场支配地位。但值得一提的是，垄断协议与滥用市场支配地位的行为对象有所不同，”垄断协议“相关规定的适用对象必须是经营者。换言之，互联网平台经营者直接与终端消费者签订排他性交易协议，并不构成反垄断法中的”纵向垄断协议“。
论平台经济领域排他性交易行为的竞争法规制
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（二）平台经济领域排他性交易行为竞争法适用的困境
1.反垄断法适用面临的理论难题与现实障碍
承前所述，从《反垄断法》的角度，可以依靠”禁止滥用市场支配地位“制度和”禁止垄断协议“制度来规制平台经济领域的排他性交易行为。具体而言，平台经营者实施排他性交易行为，涉嫌以限定交易的方式滥用市场支配地位或达成纵向非价格垄断协议。但在法律适用过程中，二者皆存在一定困难。前者的困难是需要证明平台经营者具有市场支配地位，且平台经营者的”正当性抗辩“太宽泛。后者的困难是兜底条款隐含”谦抑性“，且适用主体过于单一。
（1）滥用市场支配地位条款适用面临的理论难题
执法机关适用”滥用市场支配地位“条款，仍然需要遵循从划分相关市场到认定市场支配地位，再到竞争效果分析，最后还需排除存在”正当理由“。其中，认定市场支配地位是最为复杂，也是最为重要的环节，因为平台经营者若不具有市场支配地位，则滥用行为就无从谈起。
执法机关确定市场支配地位的前提是对相关市场进行划分。因为从传统的分析范式而言，市场份额是认定市场支配地位的重要参考因素，而计算市场份额必须先划分相关市场。但值得注意的是，根据《反垄断法》第十九条，市场份额只是用于推定市场支配地位，被推定具有市场支配地位后，平台经营者可以再举证证明其并不具有市场支配地位。有学者指出，在互联网领域，由于注意力竞争、平台竞争和跨界竞争使相关市场的界限更加模糊，司法实践必须对相关市场——市场支配力——竞争效应范式保持必要的警觉，并将重点转移到新的范式上：市场支配力——竞争效应，甚至市场行为——竞争效应。36这一观点已被域外法院所采纳。37无独有偶，我国《平台反垄断指南》的征求意见稿也曾规定，在特定案例中，如果直接事实证据充分，仅依靠市场支配地位才能实施的行为持续时间较长，且损害后果明显，没有足够或很难准确地界定相关市场条件，则可不界定相关市场，而直接认定经营者实施了垄断行为。
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四、规制平台经济领域排他性交易行为的改进思路
（一）基于竞争法制定的考量
显而易见，对于平台经济领域排他性交易的规制，无论是作为一般竞争法的《反垄断法》及《反不正当竞争法》，还是作为特别竞争法的《电子商务法》，都存在不少问题，或是理论障碍或为现实难题，抑或根本没可适用性。此番情况下，也不难理解为什么现行法看似完备，平台经济领域的排他性交易行为却屡见不鲜，出现了有目共睹的”监管失位“。笔者认为，可行且合理的解决方案是：首先是从宏观上理顺不同法律和同一法律间不同制度的内部体系，妥善处理好特别竞争法与一般竞争法，滥用市场支配地位与垄断协议制度之间的关系；其次，把握平台经济领域市场竞争的特征，从微观上重新建构确定市场支配地位的考量因素；再次，尝试对纵向非价格垄断协议进行列举，从微观上将排他性协议归入典型的纵向垄断协议；最后，为《电子商务法》第三十五条植入滥用相对优势地位的学说理论，从微观上对其进行缩小解释，提高可适用及可执行性。
首当其冲，对平台经济领域排他性交易行为进行规制所面临的问题是，如何处理反垄断法与反不正当竞争法的关系。实际上，这涉及二者的价值取向，可以说是老生常谈的话题。我国作为”双反法“二元立法制国家，虽然”双反法“合称为竞争法，但其有着各自的价值追求。反垄断法侧重于保护市场竞争本身，或者说是自由竞争秩序，而非个别具体的经营者。反不正当竞争法规制不正当的竞争行为，即经营者利用不正当的竞争行为破坏其他竞争经营者的利益，可以说其倾向于保护具体的个体经营者，或者称之为保护公平竞争秩序。虽然”双反法“都着重保护消费者的福利，但明显反垄断法与之关系更加紧密。同时，反垄断法的处罚力度要远远大于反不正当竞争法。由此不难看出，二者不是竞合关系，不是非此即彼；而是相辅相成，配合分工的关系。若想对平台经济领域排他性交易行为进行监管，必须让二者同时发挥作用，形成协同规制的局面，注意防止顾此失彼。57值得一提的是，《电子商务法》第三十五条隶属于反垄断法部门，还是反不正当竞争法部门？存在很大争议。
参考文献（略）
