本文是法学论文，根据本文考察，ISDS机制转型将以增量进化为主，而非激烈变革。这体现为ISDS机制转型受到如下三方面的限制：其一，ISDS机制转型受限于价值的多元性。ISDS机制转型表面上看是争端解决程序的转型，由仲裁型向准司法型、司法型的转变，但实为ISDS机制所承载价值的改变。投资仲裁遭遇危机，是转型所要解决的问题，转型的核心目标是确保裁判一致性，能够满足可预测性。这些是以司法标准看待投资仲裁，反映出人类对ISDS机制承载价值的新要求。由于人类文明是多样的，不同经济体处于差异化的国内外环境中，价值具有多元性，这些并非ISDS机制所能克服的，而是其要适应的。其二，ISDS机制转型受限于实体规则的不一致。ISDS机制转型表面上看是程序之变，但与实体规则关系密切。在南北矛盾没有消除的情况下，国际投资实体规则的统一存在困难；对国际投资规则的取舍会涉及到公共秩序、民族文化等，各国政府对此能做出的让步很少。国际投资法涉及几乎所有的国民经济部门，乌拉圭回合谈判中，各方已经意识到这个问题的复杂性。目前突出的问题是国际投资实体规则高度碎片化，没有形成专门国际组织统领下的高度体系化，这与WTO规则形成鲜明对比。其三，ISDS机制转型受限于政府间国际合作的程度。ISDS机制转型表面上看是契约性与司法性之争，更蕴含着建构主义国际合作与政府间国际合作两种全球治理理念的此消彼长。本研究中案例来源有三个，国际仲裁案件管理机构、欧盟法院、国内法院。UNCTAD官网对已经公开的案件信息进行了分类整理，这是本文案例研究的重要平台。知名学术机构也提供了重要的案例索引报告，本文研究案例仲裁申请书、起诉书、判决书、裁决书等大部分为第一手公开资料。
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绪论
本论文选题立足于ISDS机制转型所涉及理论与实践问题，遵循程序法为主，实体法为辅的思路。不同于以往国际投资法研究集中在实体法问题，本文的研究对象不是公平公正待遇、外资准入、第三方资助、多边投资担保等。本文尝试以国际经济秩序转型为背景、以国际法为理论基础，多角度地探究ISDS机制转型的缘起、进展、趋势以及中国选择等。跨学科研究可以超越学科门类局限，整合更多素材，打开更广阔的视野。国际投资涉及诸多领域，投资者和国家争端解决机制的研究，除了涉及到国际投资法外，还会涉及到国际公法、国际私法、国内法等多个法学领域。研究国家规制权问题，需要综合考虑公共利益、人权、环境、劳工保护等问题。跨学科研究方法从宏观、微观两个方面展开。宏观上看，本文引入法律进化论和全球行政法等理论，结合国际政治学、国际经济学等学科知识来分析研究主题。微观来说，在研究部分投资仲裁案例的过程中，涉及到了野生动植物资源保护、农药残留标准、金融管制与并购、城市污水处理、公共卫生等专业知识。将这些专业理论应用到国际投资法的具体分析中，能够清晰地认识研究主题。案例分析方法是一种重要的理论分析方法，同时也是法律解释的工具。本论文援引了大量国际投资仲裁案例和裁决，涉及到ICSID、国际法院、斯德哥尔摩商会仲裁院等机构。这些案例的发生、审理以及执行对机制运行实践提供了重要的思考，其中的部分国际法问题并没有很好地解决。对相关案例进行系统分析，有利于很好地认知ISDS机制转型。透过表象深入剖析投资仲裁所遭遇的危机，得出如下判断：投资仲裁延续着商事仲裁的特征，但社会公众、学者以司法标准审视投资仲裁，这是危机的起源；面对制定投资实体规则的僵局，《华盛顿公约》选择“先程序后实体”的思路，造成投资仲裁遭遇的问题持续增多，这是危机的形成；在人权、环保等思潮高企的背景下，学者、政治人物凭借国内政治理论，尤其是不同的“正当性”标准，评价与指责投资仲裁，这是危机的深化
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第二章ISDS机制转型的原因：投资仲裁内外要素发生变化
一、ISDS机制转型是投资仲裁内部发展的要求
投资仲裁创造性地绕开了制定国际投资实体规则的僵局，将国际投资争端定位为国际商事争端，避免了外交保护的干预，但仲裁庭在审理案件时，却无法回避国际投资规则的适用问题。投资仲裁存在着一个基本矛盾，即以商事仲裁程序解决公法争端。这个基本矛盾不断发展，将投资仲裁的功能定位从解决争端延伸到明确规则，体现为如下三方面。第一，功能延伸的基础：外国投资者与东道国之间的争端不是平等主体之间的民事争端，而是政府与行政相对人之间行政争端。国际投资的成败很大程度上取决于东道国政府对外资的政策和态度。学者将这种政策与态度称为国家行为，国家行为和国家主权直接相关，两者的演化互为表里、相互作用。①以主权理论分析，国际投资争端来源于国家治安权、对外资的管理权，这些是国家主权的组成部分。从国家行为学说来看，应依照东道国国内法来判断争议措施的性质，这里的国内法不是商法，只能是行政法。投资仲裁的模板是为平等主体之间民事争端设计的，但投资仲裁要解决的问题却是行政争端。商事活动存在两种不同的法律关系，一是平等主体之间的交易关系，例如，运输、保险、分销等；二是行政机关与行政相对人之间的行政法律关系。由于当事人之间主体地位不平等，外国投资者与东道国政府之间的关系属于行政法律关系，二者之间的争端是行政争端。面对国内法无法解决的行政争端，仲裁庭需要找寻适当的国际投资规则。第二，功能延伸的条件：投资仲裁的仲裁庭拥有广泛的自由裁量权，这是普通商事仲裁所没有的。投资仲裁的仲裁庭拥有广泛的自由裁量权，主要指对行使该项权利的限制少。一般的商事仲裁程序中，仲裁庭的裁量权及其限制来源于当事人的合意，以仲裁协议的形式体现，但投资仲裁没有仲裁协议，也就没有此种限制。
外国投资者投诉中国政府的投资仲裁案件统计表
二、ISDS机制转型是投资仲裁外部变化
使然随着民众法治意识的提升，要求促进国际机制法治化的声音越来越高，焦点有两个，一是投资仲裁以保密为特征。由于投资仲裁案件多涉及公共利益，保密意味着公众失去参与权，这遭到了非政府组织、社会团体的强烈抵制。二是投资仲裁缺乏可问责性。由于以商业仲裁为模板，仲裁庭被临时设置，仲裁活动不需要对任何机构负责，这意味着可以几乎不受任何监督。第一，投资仲裁的保密特征已经成为公众参与决策的障碍。农药的生产、使用涉及到公共健康，相关决策一般要尊重野生动物保护团体、环境保护组织等的参与权。但投资仲裁没有这样的制度。2000年加拿大政府颁布法令禁止使用含有γ-六氯环己烷（俗称林丹，Lindane）的农药，这令美国农药生产企业科聚亚（Chemtura）公司在加拿大投资的农药企业陷入停产。2001年11月，美国科聚亚公司认为加拿大政府的行为构成了征收，违反加拿大在NAFTA中应承担的义务。仲裁庭成立后，鉴于该案涉及公共利益，加拿大同意公开审理，但科聚亚公司反对公开审理，仲裁以保密的方式进行。②投资仲裁以保密为原则，意味着：除非当事人双方同意，案件管理机构都不会对外公开案件信息，只有当事人能够披露案件信息。实践中，一些案件信息因司法介入后而被动公开，有学者研究此类现象后指出，“仲裁地法院的司法审查是被动公开案件信息的主要原因，以SCC管理的投资仲裁案件为例，截至2018年11月30日，SCC共管理46起投资仲裁案件，结案案件34起。在这些案件中，公众获得案情的案件大多来源于斯德哥尔摩法院的撤销程序。这些仲裁裁决的公开是当事人向仲裁地法院提起仲裁司法审查程序所致。”
中国投资者发起的投资仲裁案件统计表
第三章ISDS机制转型的选项：多边投资法院VS上诉机制...........46
一、转型的选项取决于司法性与契约性的互动关系........................................46
二、构建多边投资法院：阿拉伯投资法院的经验与启示.................................49
三、构建上诉机制：WTO上诉机构的经验与启示..........................................55
四、转型两选项对投资仲裁的传承与发展........................................................60
第四章ISDS机制转型的进展：以双边投资法庭为过渡..................67
一、双边投资法庭是欧盟应对ISDS机制转型的抉择......................................67
二、双边投资法庭相对于投资仲裁有着显著优势............................................75
三、双边投资法庭的多项制度传承自投资仲裁..............................................82
第五章ISDS机制转型的趋势：动力与障碍.....................................89
一、国际法为ISDS机制转型提供了理论动力.................................................89
二、国际经济秩序转型为ISDS机制转型提供了现实动力..............................94
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第六章ISDS机制转型：中国的立场与选择
一、中国参与ISDS机制的实践分析这些案件的特征
归纳起来，有如下四点：第一，作为东道国，中国在投资仲裁案件中没有败绩。从结果来看，我国作为被告有和解、获胜的记录，反映出我国总体法制状况获得国际认可。作为发展中国家中最大的资本输入国，我国参与投资仲裁有利于投资争端解决，从而形成良好的投资环境，促进我国经济发展。②第二，作为东道国，中国面临的主要风险在房地产领域。我国作为被告的5个案件，除了英国公民JasonYuSong案件案由尚不清楚外，其余4个案件均发生在房地产领域，这不是偶然的。土地是基本的生产资料，我国正处于城市化过程中，一些地方政府收回土地的措施容易引发国际投资争端。我国政府第一次作为ICSID案件被告的案件就属于这种情况。2011年4月，马来西亚依佳兰（Ekran）公司依据1988年签订的《中国—马来西亚BIT》第7条，以海南万宁市政府违法征收土地为由，向我国发起投资仲裁，索赔金额超过21亿人民币。该案后经双方和解结案。③接下来发生的韩国安城公司案、德国海乐公司案、日本企业Macro公司案均涉及到地方政府在土地收回、房地产开发中相关政策措施的合法性。第三，作为来自中国大陆投资者，在投资仲裁案件中没有胜绩。我国港澳地区居民、企业发起的投资仲裁案件有5个，其中有4个案件涉及英美跨国企业的国籍筹划，只有谢业深的案件是香港本地居民。关于国籍筹划，本文在后面专门分析，这里重点分析大陆投资者海外维权的情况。目前我国大陆投资者参与投资仲裁的案件共有5件，有两个案件结果还不清楚，其余3个案件，我国投资者发起的投资仲裁均遭失败。这不是偶然，原因在后文分析。第四，对于来自中国的投资者，绿地开发遭遇的案件多于跨国并购。在表6.2所列的10个案件中，除了英美投资者通过国籍筹划发起的4个案件，其余6个案件是我国公民或企业发起的。在这6份案件中，除了中国公民FengzhenMin诉韩国案案由尚不清楚，剩下的5个案件中，我国投资者采用绿地投资遭遇的案例多，只有平安保险公司诉比利时案涉及跨国并购。就目前情况来看，我国企业、居民以投资仲裁来维权，效果十分糟糕。
二、中国推进ISDS机制转型的现实动因分析
伴随着“走出去”步伐的加快，部分中国企业采用跨国并购的方式来完成投资，这可以克服许可证难题，还可以获得本地企业的技术、人才优势。开展跨国并购的瓶颈是东道国的反垄断审查、安全审查。例如，2019年4月欧盟议会通过《对外国投资审查框架条例》，旨在加强对跨国并购审查的一致性。⑧如果无法通过审查，跨国并购即为失败，一般不会引起投资争端。但如果出现不适当的审查，造成投资者财产损失，就会形成投资争端。在对跨国并购的反垄断审查、安全审查中，何为“集中”、何为“安全”的标准主观性大。当跨国并购涉及到高科技企业、能源开发、基础设施的时候，安全审查决策会融合多种因素。对于跨国并购引发的争端，投资仲裁本可以有所作为。但我国签订的BIT令投资者维权难度显著增加。位于乌克兰南部扎波罗热市的马达西奇（MotorSich）公司曾是前苏联时代飞机发动机的主要生产企业之一。苏联解体后，该公司规模有所缩减，但仍为俄罗斯企业供应飞机发动机。2014年克里米亚危机后，该公司拒绝向俄罗斯提供产品，市场骤减，经济运行状况持续不佳。中国投资者北京天骄航空产业投资公司（Skyrizon，以下简称北京天骄）通过其子公司先后从两家塞浦路斯公司、一家巴拿马公司手里获得了该公司56%的股份，之后持股比例达80%以上。大多数投资仲裁的启动依靠BIT，外国投资者不是BIT的缔约方，但是受益方。这个意义上，BIT是让第三方获益的国际条约。仲裁庭的自由裁量权来源于启动投资仲裁的国际投资协定（IIA），为了尽快达成此类国际协定，用语往往模糊，以减少缔约的事前成本，因为精确的表述会带来更多的不同意。
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结语
从投资仲裁到上诉机制、投资法院，这是国际机制司法性持续走高的过程。但国际关系正在向着与之相反的趋势发展，这是ISDS机制转型无法克服的现实。在国际经济秩序由新自由主义向内嵌自由主义转型的背景下，建构主义国际合作逐步减弱，构建新机制的政治共识日益稀缺，政府间国际合作的程度也存在降低的倾向。ISDS机制转型，短期内很难实现两选项中的任何一个，原因如下：第一，构建新机制缺乏政治共识。两选项均要求构建新机制，但目前国际社会缺乏这样的政治共识。回顾《华盛顿公约》生效与ICSID设立，投资仲裁将ISDS机制带入了投资者本位，将国际投资争端定位为法律争端，这些是回避政治共识的制度创新，投资仲裁成为新自由主义国际经济秩序的重要支撑，优势也在于以最大的契约性、最低的司法性、非政治化地解决争端。2008年全球经济危机后，民族主义思潮风起云涌，建构主义国际合作逐步衰弱，这些趋势与两个选项的要求相左。第二，国际经济秩序向内嵌自由主义转型。ISDS机制转型应被视为国际经济秩序转型的一部分，这符合经济基础决定上层建筑的规律。国际经济秩序转型的方向是内嵌自由主义，卡尔沃主义局部复活证明了这一点。ISDS机制转型两选项均意在增强机制的司法性，这需要建构主义国际合作的支持，但与国际经济秩序转型的现实之间形成矛盾第三，“先程序后实体”思路存在局限。
参考文献（略）
