正当防卫权利的法理研究

本文是法学论文，具言之，本文是从历史论、认识论、本体论、方法论与价值论五个方面对正当防卫权利展开的讨论：历史论是我们追溯研究对象发展脉络时经常忽视的内容，研究者较少在研究之外抱有对历史认识行为进行反思的自觉，本文对正当防卫权利的法理探析正由其始。研究强调要破除正当防卫权利历史概括中“前见”对事物发展流变把握所造成的不当影响，应当秉持语境论的立场，并厘清复仇、私刑以及公权辅助行为与正当防卫的本质差异。尤为重要的是，要尽量摆脱“杀之无罪-违法阻却-正当防卫”单一化视域的偏狭性，在权利与防卫两个维度客观地审视正当防卫权利现象的历史发展过程。正当防卫权利，诞生于对事中行为与事前、事后行为不同性质意义的普遍性认识。在我国法制近代化以前，少量出现了符合防卫权逻辑的规范设置，但成熟的正当防卫权利立法，只能追溯至清末变法。从我国正式在诸法律规范中确立正当防卫制度体系以来，经历了四个发展阶段，伦理限制的减弱、可罚范围的缩减与制度体系的复杂化是其特点。认识论即知识观，是个体对知识和知识获得所持有的信念，能够为相同研究对象引入不同的思考视角和分析结构，进而产生知识增量并提供智力支持。正当防卫不应局限于部门法的理论思考，而应在权利-权力的体系框架内，在政治哲学与国家理论的视域中加以讨论。因为防卫权利的语境性运用既可能以积极的形式存在，亦可能以消极（行使）的方式展开，而后者不意味着对利益的放弃——因为本予通过正当防卫制度加以实现的利益保障功能，在政治框架下被视为了一种公权的义务。

导论

正当防卫虽然在各部门法中的表述略有差异，但有着共同的制度旨趣：当相应法律体系评价对私力救济行为是否属于违法、犯罪存在质疑时，以违法阻却的方式免于使特定个体受到不当评价。因而可以说，其具有一种防御性和次生性：所谓防御性，源于违法阻却必须以涉嫌违法为前提；而所谓次生性，则有赖于先行的侵害行为存在。由此可以发现，正当防卫在此体现为一种法律制度安排中对个体利益的保护机制。但是，这种事后的、被动的机制与正当防卫溯源性的制度特征是龃龉的：正当防卫，正是一种公力救济不及，或曰来不及产生具体制度安排时的一种紧急行为。换言之，作为一种法律制度的正当防卫，必须使得当事人在公权相对真空的条件下，能够明晰自身的行为界限，遵守由其构架的行为规范，才能声称个体实享某种权利——也即是说，法律制度能够在该情境下有效地实现利益的保障。由此观之，问题的关键即在于正当防卫制度对个体利益保护进行了怎样的制度安排，进而使得个体能够依据怎样的逻辑来调整相应的私力救济行为。权利思考能够为正当防卫问题带来一种别样的视角：其一，唯有以正当防卫权利为中轴展开讨论，才能窥见正当防卫制度的完整形态及其做出的相应安排。与违法阻却事由扮演的“评价视角”不同，权利视域下的正当防卫更为关注主体的选择与利益：正当防卫的机制使主体据有何种正当权利，这些正当权利又如何能够有效服务于对行为正当化的认定，这些都需要权利视角加以讨论。一方面，规范的权利分析框架能够为正当防卫研究提供成熟严谨的解释方案

第一章正当防卫权利的历史梳理

第一节正当防卫历史的梳理方法

由此看来，只有少部分典籍的讨论对象与本文限定的正当防卫概念相一致，而除此之外更多的情况，则是在权利意识尚处萌芽下基于权力与统治具体目的而存在，满足统治者需要的“合法私刑权”与“就地正法权”。从外表看，这些规范同样预设了一个利益受到侵害的个体，同样准予个体进行某种例外性的自力行为。但在笔者看来，其行动的合法性或曰规范逻辑与现代意义上的正当防卫权利相去甚远。杀之无罪只是我国历史上可能存在的正当防卫行为所具有的共性特征，而未必是与其他行为相区分，或正当防卫权利行为的唯一有效识别依据。比如合法地杀死奸夫的权利或杀死不结婚成年男性的权利，乃至亲眼目睹尊亲属被杀而反杀杀人者，就难言构成任何扩大理解意义上的正当防卫。①在中国漫长的奴隶制与封建制时代，即便是最为接近当下正当防卫立法模式的明代律法中的相关规定，亦只仅具有雏形特征，尚未发展完善出独立的规范逻辑。反倒可以说，从复仇到正当防卫的质变过程中，正因为公权对复仇的介入以及复仇权规范化的相关史实被研究者所忽视，才影响了学者对正当防卫本质的准确理解。据此笔者认为，只有一国在法制语境内彻底禁绝了原始复仇的权利，现代意义上的正当防卫才能获得相应的制度空间，相应的防卫权利才能得以出现。

第二节历史视域下正当防卫权利辨析

特别需要强调的是，与原始复仇不同，在法秩序得以建立之后，一定意义上合法化了部分复仇行为，并赋予其道德权利属性，且普遍施加了多重限制。穗积陈重将之概括为如下五点：一是复仇主体的限制；二是复仇对象的限制；三是赔偿制度的功能性介入；四是避难地（即被复仇主体在移动至指定区域后享有免于遭到报复的机制）的设置；五是获得官方承认（包括复仇等级制度）。⑤可以看出，复仇权是原始复仇欲望受到规训的结果，从盲目强调杀戮日益向规范化、有序化迈进，一定程度上体现了人类被法律驯化而自我约束行动的历史发展轨迹。同时我们也看到，经由从复仇现象而出现、发展的复仇权，人们对此种行为的本质与必要性也在一定程度上加深了理解。甚至可以这样说，当复仇被视为一种合法的行为存在于前现代法律之中时，复仇权的行使所起到的效果往往不是法律意义上的定纷止争，而是使深陷社会性评价质疑的个体（因亲属遭到不法侵害而产生了复仇义务，且怠于履行将遭到社会的负向评价）得以解脱的特别渠道。①如此就能解释为何法秩序得以制裁其时仍对之做出不予制裁的结论性评价。虽然在法制日益发达的历史变迁中，复仇逐渐呈现出对等性、限制性与程序性等进化特征，并在自我解构的意义上孕育着私刑与正当防卫等更趋规范化的行为，但复仇之历史只是正当防卫的“前历史”，尤其不能解释利他防卫——无论是为其它个体，还是社会利益乃至国家利益的保护而展开的正当防卫背后的心理动因与复仇究竟有着怎样的关联。

第三章正当防卫权利的语境内涵.......................................................85
第一节作为非法律概念的的正当防卫................................................................85
第二节域内法律体系中的正当防卫....................................................................97
第三节比较制度视域下的正当防卫..................................................................106
第四章正当防卫权利的内在逻辑.....................................................117
第一节霍菲尔德理论中的正当防卫权利..........................................................117
第二节正当防卫权利性质的进一步辨异..........................................................124
第三节正当防卫权利的定义..............................................................................134
第五章正当防卫权利的辩护形象.....................................................153
第一节一个惩罚者与社会愤怒的宣泄..............................................................154
第二节一个促成他者“自杀”或“自伤”的人..............................................158
第三节一个背靠在墙上的退无可退者..............................................................163

第八章正当防卫权利的量性要件

第一节正当防卫限度标准的基本立场

正当防卫的限度标准，实际由绝对标准与相对标准共同组成。所谓绝对标准，是对于任何防卫行为而言都必须符合的标准。这种标准依托于一般人对某一类行为缺乏防卫性的共同认识。换言之，即便行为在其他构成要件及外观上符合正当防卫行为的基本特征，也会被排除出人们所理解与认同的正当防卫成立范围，这一类标准对于正当防卫构成而言具有近似其他质性要件的功能。所谓相对标准，则更为普遍地运用于针对一般不法侵害的防卫，这种标准的清晰有助于防卫人合理控制自己的防卫行为，在达至防卫效果的基础上实现制度力求的利益不失衡。在限度识别逻辑上，绝对标准与相对标准实际是相向而行的：绝对标准限制了受侵害人能否发动可称之为防卫行为的空间，而相对标准则在明晰行为目的与价值的前提下保障了防卫人能够充分行使防卫权。通行的见解认为，正当防卫限度的绝对标准是不能在利益显著失衡的情况下行使正当防卫权利，其最为狭窄的语义即“不能针对可通过事后等效替代物加以恢复，通过追偿加以弥补或公权存在救济可能等情况的不法侵害施加以严重的，危及人身权益的反击行为”。根据制度旨趣的不同，不同的法秩序体系既有可能从防卫前提方面加以放宽，也有可能对后果层面做出调整。总之，绝对标准旨在保障正当防卫这一私力救济行为能够在救济体系中具有地位的同时保障权利间的不失衡。

第二节正当防卫限度标准的确定方法

由上文可知，防卫限度问题的困境在于防卫人对不法侵害人未然行动的不可明确把握性。在很多情况下，只要防卫人没有对不法侵害人采取一种能够使其不法侵害停止的行动（正面应对或对其加以躲避），那么侵害的限度与结束对于部分防卫人而言都是不可知的。防卫人正是在面临这样的情况下对之加以防卫的，这一决定性因素对于我们辨析相应确立限度标准的方法具有重要的参考价值。也由上文可知，一种绝对化的标准只能被用于排除构成防卫的不法侵害前提中，对于防卫限度量的标准或曰具体标准，必然是结合侵害情境的相对标准。对于这一标准的把握与纷争，始终围绕着基本相适应与需要两条主轴展开，而所持的不同立场，严重影响着防卫人能否获得适当准确的评价。这种强调要与不法侵害相适应的限度把握方式在实践运用中并不如其所设想的那样简便：与不法侵害相适应，本质上是要求防卫人基于不法侵害的具体情况来调整反击行为。就理论而言，确立不法侵害的具体强度，以及做出相应程度的防卫行为对其而言并不具有困难；但在具体实践中，防卫人并不总是能够准确把握防卫的限度，也不能保证其防卫行为能够与侵害程度相适应。

结论

法律不仅有规制不当举止的作用，同样具有引导个体行为的功能。而当群体依规则行事时，就能在法律下获得最大幅度的自由。正当防卫不仅是一套用以事后评价个体行为的认定机制，同样应当是一种引导人们合理开展私力救济，实现制止效果的权利体系。厘清正当防卫的权利结构，展开对其的法理思考，有助于我们激活当下的正当防卫制度：事后的评价如欲获得改进，必须以事中的确权为前提。也即是说，个体必须首先据有一种正当防卫权利，并明晰在具体语境中被赋予了何种行事的自由，才能真正地按照防卫权利的逻辑展开针对不法侵害的抵抗或抑制行为。在正当防卫权利的讨论中，霍布斯的心理进路与洛克的惩罚进路具有代表性，而两者的差异则反映了不同的防卫现象可能在具有共性特征的同时，内蕴着迥然相异的运行逻辑。作为一种法律概念的正当防卫，如若试图与俗民用法相区分，则必须对其内涵和外延有着进一步的认识：正当防卫“行动+理念”的语法结构决定了，某一行动不仅需要符合防卫行为的外部特征，还要满足特定的正当理念要求；同时决定了唯有一种符合特定心理的行动才能构成正当防卫的权利行为。正当防卫作为对应物、违法阻却事由与权利行为，决定了对其评价的层次性。由此，我们展开了围绕正当防卫权利的横向比较与纵向审视，在“正当防卫与部门法旨趣”、“正当防卫与文化基质”两个方面加深理解栖居于一国法律体系，不同法律部门之正当防卫权利的共性特征与独特差异。
参考文献（略）