本文是法学论文，无论是金融监管，还是司法裁判，都以实现社会正义和维护社会秩序为最终目的，即在现有的经济、法律、社会价值等的背景下，穷尽所有可能实现社会和谐。因此行政机关需要发挥"穿透式监管”在明股实债类金融领域的"刺穿”作用，从而明确"明股实债”的"前世今生”，更加全面的发现和了解事实并重点监管。司法裁判机关则要审慎考虑金融监管政策对"明股实债”合同性质和效力的影响并运用法律解释学来说理论证，从而缓和行政逻辑和司法裁判逻辑的冲突，最大限度地实现"善法之治。”对实现行政监管与司法裁判的统一与协调有很大助力。对于明股实债，现有监管体系是朝着坚决禁止的方向发展的，而司法判决中多承认其效力，在很大程度上会缩减监管效果。本研究通过对行政监管与司法逻辑进行研究，找到二者的契合点，从而制定综合性解决策略。
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第1章绪论
在"明股实债”中所形成的行政监管与司法裁判之冲突，给商事主体形成了不同的价值引导，从而引发了极大的不稳定性。行政监管部门与司法裁判机构同为国家机关，在稳定社会秩序方面担负着不可推卸的责任，因此促进行政监管与司法裁判的协调是解决"明股实债”冲突的必然选择。（1）有助于明确行政监管与司法裁判在"明股实债”中的不同立场。"明股实债”中监管逻辑与司法逻辑的冲突已然存在，只有厘清冲突的根源才能找到协调与解决之道。本研究着重澄清明股实债的行政监管立场和司法裁判立场，从而促进监管与司法的一致性。（2）有利于厘清明股实债在行政监管与司法逻辑中的逻辑路径。目前，国内对"明股实债”的监管监管力度不足，其根本原因在于行政监管机关"依赖”的行政规章以及其他相关规范性法律文件缺乏强制性、无法突破司法裁判机关对商事主体的意思保护，只有理顺逻辑路径才可以对症下药。（3）为司法审判工作提供参考。如今，司法实务界和理论界对"明股实债”的认定模棱两可，此次研究主要通过对明股实债的监管立场、裁判依据、法理依据等多方论证，为转变司法裁判思路审判提供一定的参考与指导
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第2章在"股实债”行为中行政监管与司法裁判的冲突
2.1行政逻辑与司法逻辑的冲突
相对而言，司法机关与监管部门的态度与做法大相径庭，如此之冲突严重影响了法的确定性和稳定性，极易引发市场秩序的混乱。对于司法裁判机关，在"明股实债”的问题上，一方面是个案判定，另一方面是整个裁判领域的协调，直接影响司法正义和金融稳定。在"明股实债”问题形成之初，行政监管态度不明，裁判机关依据《合同法》、《公司法》等传统法律依据进行个案认定无可厚非，也产生了良好的社会效益，但是当"明股实债”这种行为模式普遍存在、行政监管态势相当明了之际，司法机关的个案认定就不免受到质疑和反对，其可接受度也就自然而然降低了。行政监管主体和司法裁判部门对待明股实债的实务现状不同，依据最高人民法院己有的案例来看：明股实债这种融资安排尚未违反法律法规的禁止性规定，诸多下级法院也有许多"明股实债”类型的案例与最高法的意见…致或相近。2013、2014年以来，商事领域出现的金融投资者与被投资主体之间关于"明股实债”这种新型融资模式的纠纷引发社会各界的广泛议论。在此期间，行政监管主体发布了诸多行政规章、规范政策等来限制"明股实债”且程度不断加深
2.2明股实债中的行政监管立场一一保护公共利益
行政监管主体是"公共利益”的忠实拥护者，针对"明股实债”实施的行政行为都必然包含保护公共利益的内在要求。金融监管机关是禁止"明股实债”的，其实证法依据就是由金融监管主体所制定的行政规章和政策指引。众所周知，在中国现行的法律裁判体系之内，行政规章被排除在外，通俗点说也就是法院要依法裁判，但是此处的"法”并不包括行政规章。显而易见，在判例法的国家，如果在一定的范围内长期地存在并可能继续存在的危害社会公共利益或违背事物发展的客观规律的新兴事物及行为可以通过法院判例来加以抵制与消除。但是，在中国这样的成文法国家，若出现上述情形，司法机关只能依据己有的法律规定做出与以往别无二致的判决，实际效用不足。此时，行政规章的作用就显现出来了，虽然未必能够彻底解决或者从根本上杜绝，可不得不说是危险情形之下的有效方法。在"明股实债”这一现象的问题是：行政规章明令禁止；相反地，在司法裁判机关据以判决的法律根据之内并无规章，因此，在法律界便引发了行政规章在一定范围和条件内能否影响商事合同的合同效力这一争论。若能将二者加以协调，那么行政规章所发挥出来的法律价值就不是仅限于此了。
第3章"明股实债”行为的行政监管历程和理论.................15
3.1"明股实债”中的行政监管层次——由松到紧.................15
3.2"明股实债”中行政监管依据一一理论支撑.................17
第4章"明股实债”行为中的司法实践与价值..................20
4.1实践理性：对明股实债的判定——形式与实质.................20
4.2价值理性：明股实债中的司法理性与价值逻辑.................22
第5章"明股实债”中行政与司法的冲突解决.................26
5.1行政逻辑与司法逻辑的契合点.................26
5.2对"明股实债”实行穿透式监管.................29
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第5章"明股实债”中行政与司法的冲突解决
5.1行政逻辑与司法逻辑的契合点
从法的制定角度分析，中华人民共和国领域内的所有法律规范都必须严格遵守宪法的统一要求，正如宪法序言所要求的那样："所有的国家机构都是以宪法作为最根本的行为准则，并且肩负着维护根本法的尊严、保护宪法具体实施的职责。”宪法对于国家机关的指引不仅仅是法律规范的指导，更重要的是宪法精神的指引。"统一和和谐”是宪法的题中应有之义，所谓"统一”具有"使成一体，没有分歧”的意思，而"和谐”从辩证法的角度来看是看"相互对立着的事务在符合某些条件的情况下也是可以统一的”。在"明股实债”的问题上，在宪法的统一要求之下，正是需要行政监管逻辑和司法裁判逻辑在对立中求统一，这也是实现和谐社会的必然要求。虽然行政逻辑和司法逻辑在某种程度上是有冲突的，但是行政相对人和司法裁判对象却具有共性，都是社会主体，或者说是商事主体，二者在"明股实债”问题上的不一致极易引发金融风险，混乱秩序。虽然行政监管逻辑与司法裁判逻辑在外观上有冲突和矛盾的现象，但是其内在要求是一致的，都是在屮国共产党的领导下，维护宪法统一与和谐、实现国家秩序安定，包括社会秩序和法的秩序。故而需要有条件的、适当的引进金融监管政策对司法的影响或提升金融监管规范的法律位阶，使司法逻辑和监管逻辑为实现金融安全和法的价值趋于和谐。
5.2对"明股实债”实行穿透式监管
市场在资源配置中起决定作用，"明股实债”中蕴含的商业逻辑是以利益为总的出发点，商事主体追求的是安全、效率和有利可图，与追求公正与秩序的公法逻辑迥然不同。再加上在实践中行政监管与与司法裁判对于"明股实债”问题上的冲突，急需要对"明股实债”类金融领域中存在的违规行为进行穿透式监管，在源头上厘清这种违反行政规章和金融监管政策的行为之性质与效力才能更好的落实监管。穿透式监管能够从头到尾地洞悉金融投资的路径，很容易探知商事投资本质，厘清"明股实债”模式下各方的实际关系，使监管有迹可循，推动金融投资走向正道。在金融投资领域中，存在至少两方主体，一个是投资者，一个是管理者，投资标的是将两者串联起来的"桥梁”，而"明股实债”这种模式存在于整个此资金链条其中一环或末端，但是实践中的基本都是出现在金融"链条”的末端，即金融与实体经济之间。边沁认为："人们进行行为选择是基于功利，即功利主义。”在"明股实治安”模式下，会存在层层嵌套等违反金融秩序的行为。不过穿透式监管可以清楚的知道"明股实债”中投资标的的"前世今生”，更科学合理的认定"明股实债”系列合同的性质和效力，达到最佳监管效果。
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结语
司法裁判机关在审理"明股实债”案件时要更多考虑公共利益，弱化在商事领域中的意思自治。有学者认为："法律解释是最后的法律，是‘行动中的法’或‘活的法律’”，为了使法律能够被更好的运用，特别是在"明股实债”案件中发挥在公共利益方面的法律解释。随着司法政策化的进一步发展以及最高人民法院在判决中明确表示涉及金融监管政策的合同要考虑部门规章等相关规范，但是此规范有不能直接用来认定合同无效，只能通过法律解释的方法，将涉及到的禁止"明股实债”的相关规范与《合同法》第五十二条约定合同无效的情形联系起来。"明股实债”系列的合同一般不存在本条前三款规定的情形，所以一般不可以直接依据五十二条前三款认定合同法无效，而法律、行政法规这一层的规范并没有禁止"明股实债”的规定，所以司法机关只能从第四款入手，通过法律解释弥补法律规范和事实之间的缝隙，以涉及到的合同"违背公共利益”而无效。
参考文献（略）
参考文献（略）
