秦及汉初刑罚制度研究——以出土简牍资料为主要依据

本文是法学论文，本文受益于众多先学成果，又根据岳麓书院藏秦简、里耶秦简等新出简牍资料，在文中对这一问题进行了系统的探讨。下面依照论题的逻辑，简单将本文观点总结如下：第一，一直以来，劳役刑都被视为是秦及汉初的重要刑罚种类。实际上，秦汉时的刑罚体系乃由死、刑、耐、赀这四个刑等构成，其中并没有劳役刑的位置。这并非是因为劳役刑不重要，而是因为劳役刑不具有独立的地位，因而就不是一个刑等。如果不厘清这一点，以劳役刑在后来刑罚体系中的地位为依据，将劳役刑视为一个重要刑等，与死刑、肉刑、耐刑具有同样等序地位，则无论如何调试、妥协，一个合理均衡、上下有序、清晰明确的刑罚体系的建立，都无从谈起。第二，以暴力、血腥为其特色，本质上则是对受刑人的区分、刻印、标识、人格否定与身份降等。一罹刀锯，终生便成刑余之人，只能从事贱役而苟且活着。因此，劳役刑乃是从肉刑的本质属性中自然延伸出来的，本质上可视为肉刑的一部分。

第一章导论

后文将指出，文帝十三年（前167年）西汉进行了重大的刑制改革，废除了毁损身体的肉刑，并在劳役刑中导入了刑期。因此，《二年律令》就处在这样一个居于中间、有着承上启下作用的地位上，反映了即将改革前的沿袭自秦并由汉承继的各项制度，这对于我们从中窥探秦及西汉前期刑罚制度的演变这一目的来说，是有着重要历史意义的材料。也就是说，以文帝十三年的刑制改革为准据逆推，结合出土秦汉律简，则该时段刑罚制度与刑罚体系的“变”与“不变”，可以以一种相对清晰的方式呈现出来。由于以上所说的缘由，本文在具体展开分析时，除非必要，并不刻意区分秦汉之别。当然，这绝不意味着我们认为秦汉刑罚制度并无差别；只是因为，对于本文所要处理的汉文帝刑制改革之前的秦汉刑罚制度这一论题来说，这种不同即或存在，也是相对微小的，并且是，看得见的。有论者指出：“以睡虎地秦简和张家山汉简为代表的秦及汉初法律简应被视为可以互证的整体，虽然部分规定确实体现了时代差异，但这一时段刑罚体系的基本构造及其逻辑是一致的，或许无需将某些疑问解释为时代差异下刑罚体系的调整结果。……进而言之，合理利用出土秦汉简牍材料，对秦及汉初刑罚体系做出符合历史和逻辑的体系解释，就有可能解决疑点；如此就不必轻易诉诸时代差异之类外在于刑罚体系的理据。”

第二章刑的起源与本质属性

第一节刑的含义

无论是就实际的情形来看，还是就本文所要处理的论题而言，上文得出的刑在东周时期所具有的“刑罚”义项，虽然能够成立，但离刑所具有的真正含义之间尚有一隔，不能说是已经触及到了刑的核心意义。我们之所以留待此处专门讨论这一问题，一方面是为了远绍先学，在学术脉络中展开对这一问题的分析，另一方面也是出于层层推进的论证需要：总得先知道什么是外延，对内涵的把握才能更加坚实。那么，这里首先需要解决的问题是，秦及西汉前期，也就是本文所要论及的汉文帝十三年刑制改革之前，当时人心目中的“刑”的准确意思是什么，其所指为何。这一问题前人虽已多有所述，可谓已几无剩义可言，不过为论述之方便，兹在先学研究的基础上，略陈己见，并适当增加若干前人所未及就的新材料。重述该问题，虽然对于已经形成的核心看法并无增益，但一方面资料或证据的宏富可以使原有的看法更为坚实，另一方面重述本身也会使得这一问题更为清晰，从而奠定我们进行下一步研究的基础。秦及西汉前期的刑，在绝大多数的情形下，其含义是“肉刑”，以目前所见的材料来说，这一点是很清楚的。①虽然上文所说的刑罚这个意义里，已经包括了肉刑在内，但毕竟两者不能等同。况且，肉刑在古代中国具有非常特殊的性质，如果不将这一点揭示出来，那么就无法真正的理解早期中国的刑罚制度与刑罚理念。

第二节刑的起源

在确定了刑主要指的是肉刑的基础上，我们可以进一步追究刑的起源与本质等重要问题。只有厘清这一问题，才能正确的理解秦及汉初的刑罚制度，也是下一步进行刑罚体系复原的一个基础。其实刑的起源本身就蕴含着刑的本质，这两个问题乃是一体两面。我们认为，就中国早期刑罚也就是肉刑的产生渠道来说，有两个方面或者两种基本的路径值得特别关注，一是刑起于兵的方面，二是反映刑的方面。这两条路线或者机制是刑罚产生的基本途径，它们在给中国早期刑罚打上“肉刑”这一深刻烙印的同时，也就决定了肉刑的本质属性。下面本节分两个方面先论其起源。同时，我们认为，从刑的起源来看，东周时期刑的所谓刑罚义项，基本上是今人的一种概括或想象，即或这种概括真的成立，那也是以肉刑为基点而引申或抽象出来的。肉刑既是刑的实态，也是刑的根基，同时还界定了刑的核心属性。肉刑基本上是刑罚的唯一实体，关于刑罚的一切都是围绕着肉刑而产生并发展的。至少在汉文帝十三年刑制改革之前，肉刑基本就是刑的等义词：肉刑是唯一的真正的刑。因此，下面我们将要说明，在秦及西汉前期，为什么“刑”主要是肉刑，以及“刑”与肉刑的这种亲密关系是怎么表现的。

第三章秦及汉初的刑罚体系：以死、刑、耐为中心而展开.........................97

第一节关于秦汉刑罚体系的既有研究............................................................................................97

第二节加减刑·加减罪原理............................................................................................................104

第三节死刑............................................................................................................................................110
第四节肉刑.............................................................................................................................................122
第四章汉文帝的刑制改革：秦及汉初刑罚体系的终结................................161

第一节“汉承秦制”以及汉初所进行的法制调整.................................................................162
第二节汉文帝十三年刑制改革过程及基本内容....................................................................168
第三节刑制改革的相关遗留问题.................................................................................................179
结语....................................................................................................................215

第四章汉文帝的刑制改革：秦及汉初刑罚体系的终结

第一节“汉承秦制”以及汉初所进行的法制调整

汉立国之后，其法律制度在继承秦制的基础上，续有调整。这主要有两方面的原因。一是虽然秦律的合理性毋庸置疑，②但是秦采战国时流行的法家理念治国，轻罪重刑，其刑罚的畸重在所难免，汉人承秦之弊，需要在这方面进行回调。二是法律的自身属性也决定了，其需要随着社会形势的演变而与时俱进。在经历了惨痛的秦末战争之后，再加上楚汉之战，汉初之中国迫切需要休养生息。在这种情况下，秦律中以动员、驱使民力为目的而制定的条款就需要修改；其刑罚中畸重而不合理的部分就需要减轻；秦汉毕竟立国形势不同，所面对的社会问题相异，③因此，这些因素综合起来，就使得法律本身有了修改的需要。结语自睡虎地秦简发现以来，特别是后来又出土了张家山汉简。这个说法也大致代表了本文在同一问题上的立场。所以，我们一方面要看到律令条文之间的“时间层次”，并对这一情形始终保持警惕之心，另一方面要看到秦汉律令虽跨越了朝代但仍基本稳定的一面，并在这一基础上探讨、构建秦汉的刑罚制度与刑罚体系。

第二节汉文帝十三年刑制改革过程及基本内容

关于这一刑制改革的过程以及内容，学界已有相对充分地研究。自滋贺秀三与张建国的研究之后，其中的大部分问题得以解决。本节的目的，主要是为了通过对这一改革过程的回顾，结合本文所构建的秦汉时期刑罚体系的框架，把这一改革过程中涉及到的基本问题厘清，特别是把目前已取得共识的部分标识出来，同时，说明有疑问的遗留问题，然后尝试在下一节全面解决这些问题。本节拟分为两小部分进行论述。一是说明文帝刑制改革前的刑罚情况，主要是把刑罚体系中肉刑与徒刑的基本状况搞清楚，这是文帝刑制改革的基本方面；二是刑制改革本身的情况，其过程、改革内容及未解问题。因此，可以认为，此前学界以劳役刑为主刑并据此去构建的秦汉时期刑罚体系是需要修正的。因为在汉文帝刑制改革之后，代替原来肉刑的“髡钳”与“笞”基本失去了我们在第二章指出的“标识、区分并否认人格使之非人化”的肉刑所具有的固有属性，“城旦舂”、“鬼薪白粲”、“司寇”等徒刑方渐渐的具有了主刑的性质，并在其后的演化发展中成为以“耐”为类罪名的独立徒刑。所以，如果带有这种“后视的目光”去看待秦汉早期的劳役刑，会想当然的以为其也是独立刑罚。实际上，这是一种误解。目前所见文帝刑制改革之前的秦汉律令简牍中，所有单独使用的“城旦舂”、“鬼薪白粲”、“司寇”，都指的是刑徒的身份，或者是刑徒的称呼，没有一例指的是可以单独处断的法定刑。对秦及汉初刑罚制度与刑罚体系的研究即一直是学界所关注的热点。

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结语

为了申明此点，本文在第二章里进行了专门的讨论。第三，这一以死、刑、耐为核心的刑罚体系，在汉文帝十三年的时候，迎来了其生命的终结。随着文帝改制诏书的发布，我国的刑罚体系即一改以肉刑为主的带有刑的强烈原始色彩的面貌，走上了一条以劳役刑为主的更为合理的发展道路，此后经过长期的演化嬗变，到隋唐时期终于成就为新的五刑体系。不过，文帝改制一事虽重要，但内中若干情形却总无法明确，存在不少疑问。为了对其进行探查，并解决若干前辈学者所提出的疑问，在第四章对其进行了研讨分析。总之，本文是一项以出土资料为依据而展开的关于秦及汉初刑罚制度与刑罚体系的研究。之所以在刑罚体系的复原之外旁涉刑罚制度诸问题，是因为没有刑罚制度的辨析，体系的复原即无从谈起。可惜的是，受制于时间等种种因素，没有来得及专门讨论秦及汉初的财产刑，无论如何，这都是一个巨大的遗憾。对其的探讨，只能留待他日了。
参考文献（略）