本文是法学论文，虽然越南司法判例制度仍然存在一定的不足，但其诸如司法判例效力弹性机制的进步之处也值得我们进一步的探讨与学习。因此，现在大陆法系国家几乎都一定程度地承认了司法判例的价值，并将之视为对法典或法律条文进行解释的重要方式。但不可否认的是越南仍然以制定法为其主要的法律渊源。那么司法判例在整个法律体系中发挥着怎样的作用？其是否是越南的法律渊源？若是法律渊源，在法律渊源体系中占有何种地位？这是我们需要解决的另一个问题。在越南，判例的效力较为复杂，不同的领域，判例的法律效力有所不同，笔者将在第二章具体分析越南司法判例的效力机制，回答上述提出的问题。
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导言
作为“一带一路”沿线国家，越南的法律制度愈来愈受到我国立法者、司法者及理论界的重视。就对判例的借鉴而言，越南司法判例制度有何特色？其制度是如何构建的？这些对我国深入认识越南司法制度、为我国案例指导制度提供思路都有着重要的意义。通过以上理论结合实践、结合案例的分析，本文分析了越南司法判例制度的发展、效力机制、遴选机制，为中国完善案例指导制度提出建议。本文通过研究英国和法国判例制度，与越南司法判例制度进行比较，分析越南现行制度的发展、效力机制、遴选机制。本文通过对越南判例制度的历史沿革来展开论述，有助于充分认识该制度出台的历史背景和社会需要。司法判例作为司法活动的自然结果及产物，在各国的司法运作过程中，均以某种形式存在并发挥作用，其“无论在理论上还是实践上对任何一个法律体系，都占有不可或缺的地位，具有重要意义”。26在探讨越南为何选择构建司法判例制度之前，我们应当回答的问题是：何为司法判例？越南是如何对“判例”一词进行定义的？在对其进行定义之前做了什么准备工作？借鉴了哪个国家“判例”一词的定义？作了哪些本土化处理？明确上述问题的答案，是探寻越南司法判例制度构建之因的前提。
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第一章越南司法判例制度发展
第一节2005年之前越南判例制度的发展
南北统一后，越南迅速根据社会主义模型建立了法律体系。受到“法律规范是最进步的法律形式，是社会主义法律的根本”79这一观点的影响，旧制度的书籍、报纸在越南不复通行，法国法对越南的影响渐渐消失，判例也在此阶段销声匿迹。虽然判例不再出现于法律之中，但在法学法学界仍有讨论。前期越南处于战争时期或计划经济时期（thikinhtêaocâp），判例的缺位并未造成任何紧迫感。但是，当越南向市场经济转型，与国际接轨并颁布大量新法的同时，对判例的需求开始变得迫切。80从2003到2004年，越南最高人民法院将其监督审81裁定进行汇编并发布，这为判例制度的兴起奠定了基础。判例法是英美法系国家最为主要法律渊源，而大陆法系国家的法律渊源则以制定法为主。虽然在大陆法系国家中，传统的民法教条拒绝承认法官“制”法，否认将司法判例视为法律渊源，但是现代民法越来越堂而皇之地承认立法工作不可避免的依赖着解释和运用法律的法官及行政人员。52
第二节、司法判例制度的现状（2005年至今）
那么各级法院对判例的适用情况究竟如何？根据表一的数据，省级人民法院援引判例更为积极，县级法院和高级法院次之，而最高人民法院往往不会选择援引判例。从各级法院职能划分的角度分析，越南县级人民法院只能进行一审，省级法院可以进行一审或二审，高级人民法院可以进行二审或审判监督程序。各法院以“金字塔式”设置纵向职能，其审理案件的数量自下而上愈来愈少，越接近塔底的法院，越侧重纠纷解决职能，而越接近塔顶的法院，越偏重法律统一适用功能，更为关注法律问题，也更依赖初审法院查明的事实。98根据该金字塔结构，理论上判例的适用率应当呈现倒金字塔结构，法院自下而上判例的适用率应当呈现递增趋势，但实践中，判例适用率呈现“凸”形结构，省级人民法院更多的对判例进行适用，一部分的原因可能是高级人民法院对判例的适用持更为谨慎的态度。
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第三章越南司法判例的遴选机制....................................................................43
第一节遴选标准........................................................................................43
第二节遴选程序........................................................................................45
第三节判例的公布与撤销........................................................................47
第四章越南司法判例制度对中国的借鉴意义................................................52
第一节中国案例指导制度........................................................................52
第二节越南司法判例效力机制对中国的启示........................................54
结语......................................................................................................................59
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第四章越南司法判例制度对中国的借鉴意义
第一节中国案例指导制度
“法律适用说”，支持该学说的学者认为案例指导制度应当被归属为法律的适用活动，其根植于传统中国社会的判例文化，且较之西方判例法有着明显的区别。199首先，根据人民法院在宪法和法院组织法中“审判机关”的功能定位，案例指导制度应当严格限定于法律适用的范围之内，不可出现越界的情形。200其次，案例指导制度是中国传统法律文化的传承，据史料记载，早在西周春秋时期，便已存在“世卿世禄”的宗法贵族政体和“议事以制”的判例传统，201几经兴衰，从汉代的“春秋决狱”和司法官吏总结的大量“决事比”到南京政府明确将“例”作为法律的主要渊源，可以说，“例以辅律”是中华法系的特点。202再者，指导性案例于“判例”虽较为接近，但在具体细节上，有着自身独特的特征，具体表现为以下三个方面：（1）与判例的接近：表现形式，即指导性案例经编纂后的体例与判例非常相近；（2）与判例的偏离：确定过程，即我国指导性案例须经法定程序方可形成，而非因重复使用的方法积累、与后审案件在法律构成上具有类似性而形成于司法自然的过程中；（3）与判例的分离：效力，即指导性案例并没有法律约束力。
第二节越南司法判例效力机制对中国的启示
理解了“应当参照”的含义后，接踵而至的问题便是如何参照。可见，法官在裁判中参照指导性案例的，应当在说理部分援引，而不能将其作为裁判依据、法律渊源援引。212也就是说，该细则明确指出即使从司法角度分析，指导性案例也不属于法律渊源。目前，“准权威性”“事实上的拘束力”是理论界对指导性案例的定位或效力的主流解读，证成案例指导制度与既有体系逻辑之间的兼容共存。213也有学者将其界定为介于英美法系判例法的法律拘束力与大陆法系判例事实上的拘束力之间，由最高人民法院基于一种行政化的司法权力所赋予的拘束力。
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结语
若试图将指导性案例作为补充性法源，其通过程序应当向法律靠拢。首先，最高人民法院审判委员会讨论前，案例指导办公室应当将“指导性案例草案”在网上公开征询意见，其次，指导性案例的通过应当明确由最高人民法院审判委员会全体过半数或更为严苛的 2/3 以上同意，方可通过并予以公布。再者，指导性案例的撤销可以分为当然撤销和法定撤销。当新的法律、司法解释等法律文件出台后，与其不符的指导性案例自然撤销，其他导致指导性案例与实践不符的情形，则应当由最高人民法院审判委员会在此启动表决程序进行表决。但是无论自然撤销抑或法定撤销，最高人民法院都应当予以公示。在效力机制上，越南在确定司法判例“研究”、“适用”的基调后在刑事、民事、行政领域采取了不同的效力等级模式，中国也可以尝试从民事领域开始，适当提升指导案例的效力，并设置配套机制对其进行规制，将“参考”进行提升并置于“明处”。而在遴选机制上，也应当构建相对严格的遴选机制，进一步对指导案例进行规制。
参考文献（略）
参考文献（略）
