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法律移植及本土化探讨

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  • 论文编号:el2020070221394220408
  • 日期:2020-06-28
  • 来源:上海论文网
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本文是法学论文,法律移植的时代基本结束,接下来的一个重点或可放在法律输出方向上。在中华法系辉煌的时代,曾经形成了辐射东南亚的开创性局面,虽然当下中华法系已是历史尘埃,但是不排除当下中国可以进行法律输出。我认为,结合当下“一带一路”的国家政策,即可在“一带一路”沿线国家使中国法律走出去。“一带一路”虽是一个以经济发展为主的政治主张,但是在这其中是难以避免法律的影响的,例如在知识产权的保护领域中,就难免采用中国的法律,这样的方式对其他国家的影响是潜移默化的。当然这需要企业发挥主力作用,同时与决策层取得充分的沟通和理解,另外更要注意避免一些误区。以上的前提是建立在中国强大的基础之上,不过随着近些年来的发展,特别是2020年出现的全球疫情,或可较大的改变世界格局,而中国的应对手段恰恰证明了体制的优越性和国家的强大性。对于“一带一路”沿线国家的影响,大可拭目以待。

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引言

 

法律移植及本土化内容十分庞杂,从时间的纵向上来看由古至今,从地域范围上来看横贯东西,从学科的角度来看涉及了政治学、社会学、经济学以及人类学等学科,从理论法学角度看涉及了比较法学、法社会学、法制史等内容,从各个部门法而言则形成了法律移植的个案。正如有学者指出对于法律移植问题地研究可分为三个方面:具体制度的研究、法律史学的研究、法理学和比较法学的研究。[1]由上即可看出法律移植及本土化的内容繁多、范围巨大,不可能穷尽一切方面,非本文能够承载,故将讨论的重点限定于法律移植的一般理论和对法律移植的实践进行分析,当然在讨论过程中也难免会涉及法律移植的其他相关问题,也会适当进行论述。在整个文章结构中,重点在于文章的后部分,特别是最后一个部分“对法律移植的反思”,试图从一些新的角度来看待问题。

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一、导论

 

(一)选题背景
法律移植及其本土化一直是法学理论中、法律实践中的一个不可回避的问题,其直接或间接推动了一国乃至更大范围的法律变革或社会变革,在当下法律全球化背景下尤为突出。法律移植及其本土化问题主要受到了比较法学家和法社会学家的关注,两者基于两种不同维度、视角来看待法律移植及本土化的这一问题,从而推动了这一理论的发展,也推动了法律移植及本土化实践的发展。另外,与法律移植及本土化相关的另外一个问题就是法律文化的问题。一般而言,被移植的法律需要与需求地特定的民族文化相适应,不然,被移植的法律就只可能在社会中难以实施,不同的民族、文化是否一定会导致法律移植的失效?
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(二)研究的目的和意义
从宏观文化层面上看,法律移植在法律演进乃至整个人类社会的进步中都扮演着重要的角色,成功的法律移植能够推动法律演进,法律的演进又推动了社会的进步。而对法律移植及本土化研究主要意义在于解决法律移植实践中出现的一系列问题,这些问题主要表现在:第一,以法律移植为研究对象,源于对社会上诸多有法不依现象的反思,这种有法不依,不仅仅存在于守法中,还存在于执法、司法中。立法者将法律移植作为推进社会与法律发展的重要工具,其结果却是移植来的法律仅仅停留在书面上,没有转化为有关机关的执行以及公民的遵守,成为了“纸上的规则”,没有能够真正在社会生活中发挥应有作用。这就需要正视此现象,直面问题的根源,究竟为何有法不依,是法律难以适应社会生活,还是其他因素导致。第二,当下我们正处于全球化进程中,社会实践中一些行为可能导致某种社会风险的发生,但往往立法中却处于空白(例如:网约车的监管、社会应急手段等),由此便会对种法律有着迫切的移植需求。
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三、影响法律移植的因素及法律移植的实践........................................24
(一)影响法律移植的因素....................................................................................24
(二)法律移植的方式............................................................................................28
(三)法律移植的实践............................................................................................29
四、对法律移植的反思.............................................................................38
(一)迈向“后法律移植时代”............................................................................38
(二)基于后现代主义视角....................................................................................39
(三)基于法律社会学的视角................................................................................40
(四)立法机关对于移植法律的选择....................................................................41
结语.....................................................43

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四、对法律移植的反思

 

(一)迈向“后法律移植时代”
在法律移植研究的诸多成果中,学者前辈们指出移植的方式、判断成功的标准、移植的技术等等才是法律移植问题的关键,这是因为看待问题角度的不同所导致。笔者认为应当将法律移植问题的研究以一个时间节点进行切断,这个时间点即:法律公布之日。法律经过有权机关公布前的一系列活动,审议、起草、研究外国法对同一问题的法律规定以及公布草案给公众提建议等等活动这才是和法律移植、本土化相关的,而法律在公布之后,就和移植无关了,换句话说,在法律在公布以后,法律移植、本土化活动就已经告一段落了,不该将法律移植问题变成一个无止境的讨论,用法律公布之日这个时间段来阻断对法律移植问题讨论的无限性。当下中国特色社会主义法律体系已经建成,在强调文化自信语境下的大规模法律移植时代已经基本结束,那么现在就需要将关注点转移到修改和完善移植进来的法律体系,而这个范畴已经脱离法律移植问题本身。

 

(二)基于后现代主义视角
文化不同是不是法律移植的天然屏障?诸如此类复杂的问题也一直影响着法律移植理论,虽然理论界对于法律移植的种种争论从来没有消停过,但是并不影响实务届的法律移植现象,需要注意一点的是:法律移植现象的增多并不一定意味着一个国家的法律水平或者说是法治秩序的提升,相反在有的时候会呈现出倒退的状态,为了尽可能地避免倒退的情形发生,就需要在移植及本土化过程中,避开某些误区,以实现发展的目标。其实在具有中国的特色调解过程中,主持调解的主体最需要的并不是法律知识,而是人际交往技巧、熟悉当地的文化、习俗以及社会背景,调解主体最主要的目的在于实现定纷止争,但通过何种方式实现就不那么重要了.以上的例子可判断出[106],纸上的规则和司法实际运行过程是发生分离的。那么对于一些被移植但不适合国情的法律而言,在其运行过程中会被某种力量所重新建构与其实际目的发生偏移,这也是一种特色的本土化行为。那是否可以得出这样一个结论:在立法中考虑被移植的法律是否适合本土实际情况显得不是那么重要了,反正其在社会运行中会被某种力量所重构,实现一种运行中的本土化?
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结语
法律移植就是这样一个复杂且混乱的研究对象,和多种问题、理论、学科纠缠在一起,难以用某种或者某几种理论去解释。在本文的最后所提出对法律移植问题的反思,或可能有论述不当之处,需要进一步的完善,但我相信,长路浩浩荡荡,未来尽可期待,吾将上下而求索,总可弥补不当之处。法律移植的时代基本结束,接下来的一个重点或可放在法律输出方向上。在中华法系辉煌的时代,曾经形成了辐射东南亚的开创性局面,虽然当下中华法系已是历史尘埃,但是不排除当下中国可以进行法律输出。我认为,结合当下“一带一路”的国家政策,即可在“一带一路”沿线国家使中国法律走出去。“一带一路”虽是一个以经济发展为主的政治主张,但是在这其中是难以避免法律的影响的,例如在知识产权的保护领域中,就难免采用中国的法律,这样的方式对其他国家的影响是潜移默化的。当然这需要企业发挥主力作用,同时与决策层取得充分的沟通和理解,另外更要注意避免一些误区。
参考文献(略)
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