本文是法学论文，借鉴法国行政判例制度，正确认识指导性行政案例的性质和拘束力后，我们就可以借鉴其对行政判例的参照方式，解决上述的司法实践中出现的种种问题。首先，可以正确理解制度要求的“应当参照”，它不是一种无意的表述失误，“应当”强调从事行政审判工作的法官作为参照主体，在面对符合标准，也就是具有相似性的案件时，必须主动、准确地参照指导性行政案例；“参照”表明这种实践行为有别于西方判例的“遵循先例”，也有别于对成文法的直接应用，是一种演绎推理与以成文法为基础的类比推理相结合的方法。相应的，最高人民法院应当契合指导性行政案例的拘束力和参照方式，修謂案例的认定和编纂方式。
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第一章指导性行政案例的实践现状
一、指导性行政案例的参照方式不当
另一个突出的参照问题是对指导性行政案例的滥用，包括进行行政审判的法官滥用自己作为参照主体的身份，在审判不符合参照标准的案件时过度参照，或者在符合参照条件时以草率的态度拒绝参照；也包括参照时一味强调形式上的合乎标准，只求参照的外部表现与制度规则所要求的一致，不在乎所参照的指导性行政案例的内在精神，导致参照不具有实质意义；还包括借由这一制度，在审判过程中参照一些不属于指导性行政案例的案例、甚至一些￣般性判决文书。滥用问题在不同地区和不同级别的法院中均有出现，不仅无法实现以指导性行政案例提高审判效率和水平的预定目标，还事与愿违地增添了司法实践中的不确定性，妨碍司法实践发展。参照指导性行政案例的主体应该是法官，具体来说，除了最高人民法院的法官，因为他们本身具有认定和编写发布指导性行政案例的权力，其它各级法院中从事行政审判的法官都有参照指导性行政案例的职责。他们在处理案件时，首先要归纳主要案件事实，在此基础上，主动寻找法律和指导性案例，当找到与案件事实类似的指导性案例且不存在更强的不予参照的理由时，就一定要予以参照。法官寻找相似案例的主动性，是参照的起点。虽然现实中，多数为当事人提出参照的请求，但这不改变法官主动性在制度中的主体地位
二、参照方式不当的原因
比如，法国的行政法院认为：当一个判例脱离成文法而阐释某一个法律原则时，它是有效的，并且拘束力高于政府规章；当然这份判决有被改判或撤销的可能性，但一旦它被最高行政法院确认（通过评述或者汇编），制定法就不能改变它了，后续制定法只能沿袭它所确立的原则或解释的法律意义。于此处也能看出，严格的制定程序是其拘束力的另一个重要来源。在法国，行政判例是最重要的行政法非正式渊源，拥有很高的拘束力，行政法官都有查找和依据判例所阐述的原则进行判决的习惯。行政判例由最高行政法院发布的行政判例占到绝对多数，其余判例也来自层级很高的地区上诉行政法院，来自基层的判例需要经过非常严格的筛选，可谓凤毛麟角？而法国行政法的原则基本都是由判例确立的，可见其判例层级之高、内容之重要。
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第二章对指导性行政案例的错误认识
―、对指导性行政案例性质的错误认识
说到同案同判，其实我国还有一个制度：案件的请示上报批复制度。但首先，个案上报的形式，只能实现同案同判，对比指导性案例的发布，从全国范围来看，就不再具有高效的优势；一个问题的请示上报，要经过固定流程送达最高法院讨论，最终得到结论，耗费的时间和人力成本也不容忽视。而且,我国现有的最高法院行政案由的批复数量紐很少，可查询的各类“行他字”批复、答复只有八件，根本不足以广泛回应实践需求。另外，受科层组织结构、审判资源的限制，下级法官不可能频繁启动请示上报流程，被送达最高法院的问题也不一定得到批复，它的惰性使得请示上报批复制度效果不能得到充分体现。无论从做出的程序、还是具有的拘束力看，案件的请示上报制度和指导性行政案例制度的性质是不同的。
二、对指导性行政案例拘束力的错误认识
目前，学者们聚焦的重点区域是指导性案例的参照问题，换句话说,是当下具有普遍性和较高制度破坏性的“隐性参照指导性案例问题”、滥用指导性案例问题、以及如何矫正不当参照指导性案例的问题.受实用目的为导向的制约,它被归为造成当下参照问题的原因之一,对它的讨论只是为学者们完善指导性案例参照方式的构想陈述了一个背景或基础.所以,学者们在分析指导性案例参照问题时，也都不可避免地需要先行讨论指导性案例制度的拘束力的本质,但是,对指导性案例的拘束力的认定,往往不是学者们关注的重点.对此,我们应当明确的是，指导性案例的性质和拘束力是决定其参照方式的根本性因素，目前指导性案例参照中出现的这些问题，很大程度上是由于我们的制度设计者没有明确指导性案例的拘束力的性质和大小。无论理论界还是实务界，都应当统一而正确地认识和表述它的拘束力，这种重视是保证其拘束力实现的基础、
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第三章比较法视野下的法国行政判例制度及其借鉴..........21
一、法国行政判例制度的渊源.....21
二、法国的行政判例的性质和拘束力.....23
三、法国行政判例的参照方式.....25
第四章指导性行政案例的性质与拘束力.....28
一、指导性行政案例的性质.....28
二、指导性行政案例的拘束力.....32
第五章指导性行政案例的参照方式.....36
一、应当参照.....36
二、适当的案例选编和发布方式.....39
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第五章指导性行政案例的参照方式
一、应当参照
有观点认为，“应当”一方面表现出一种强制规范性：在案件审理过程中，法官在查找法律规定的同时，有必要查询类似指导性案件；另一方面又没有规定不参照的不利后果：法官只需要说明不予援引的理由，但就算这个理由不成立，当事人也没有依此上诉、请求改判或撤销裁判的权利，也就是说这种参照的质量是无从保障的。这样不确定的“应当”,没有稳定性和严肃性，是无法保障指导性案例拘束力的、不过，从目前裁判文书所反映出的低援引率来看，目前多数法官还不能洞察“应当参照”的制度深意，误以为这是赋予法官随意决定参照或不参照的自由。并且，可以观察到，在实践中，多数法官根本不会主动査阅和参照的，即使面对当事人请求参照，很大比例会做出“不适用本案”的不参照决定。这样的误解就让指导性案例完全丧失存在的意义。
二、适当的案例选编和发布方式
笔者认为，裁判要点与指导性案例的其余部分是一个整体，之所以要求写明裁判要点，是保证裁判中说理简洁明了、重点突出。但裁判要点本质上是对指导性案例的提炼，它不具有高度的抽象性，不具有撇开案件事实等其余部分而单独存在的可能性、事实上，法官在参照指导案例时，最重要的步骤也不是看裁判要旨，而是比较其基本案情与待决案件的相似性、不似性。而且，在说理中写明编号和裁判要点，是制度设计者对法官最低限度的要求，为了优化说理效果，法官当然可以在判决中详细分析案例细节。为使指导性案例简明、重点突出，制定者会对原有判决书进行删减、提炼、重新排布。那么，未被写入指导性案例的那部分判决是否具有效力？参照时法官是否要寻找并参考那些部分？主流观点认为未被写入指导性案例的部分，没有得到最高法院认可，或者与指导性案例的关联不大，所以不需要寻找和参考。
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结语
实际上，中国指导性行政案例的性质与拘束力与法国行政判例有着高度相似性。法国同样尊重成文法、政府规章的效力和地位，经过两百年发展，行政判例已成为一种解释现有行政法规则、创新规则应用理由的非正式法律渊源。法国行政判例依托于独立的行政法院系统，其拘束力来源于行政法院内部行政管理权力，普遍作用于下级各行政审判机构.中国指导性行政案例具有指导性案例的一般性质与拘束力，本质上，它是一种解释己有法律规则的手段，提供和演示一种将已有的法律规则应用于新问题的思路或方法。它是以各级法院做出的已生效判决为基础，经过最高人民法院的认定和编写，形成一种特殊的文稿。它是一种由最高人民法院的行政管理权力所推行的，对各级法院的司法实践具有普遍拘束力的非正式法律渊源。同时，由于它存在于行政审判领域，与行政政策联系更为紧密，所以又额外担负起一种在行政审判中解释和实现政策价值、促进行政法治的功能；相应的，这种特殊性质又加深了最高人民法院运用内部行政权力保障其参照的力度，从而加强了它的拘束力。
参考文献(略)
