本文是法学论文，论文在对谦抑性理念地位和回应型法学理论引入可行性分析进行探讨之后，结合谦抑性理念提出在经济刑法立法进行有限犯罪化。当前，国家大力强调社会治理能力的提升与治理体系的现代化，刑法参与社会治理的机制要适应社会发展的新要求。有限犯罪化可以在保证经济刑法积极回应转型期社会需求，有效参与社会治理的同时，合理限制刑罚权的滥用带来的不利后果。刑法的谦抑理念要求我们在运用刑法作为规制和调整市场经济活动的规制手段时，既要注重对市场失范行为进行处罚，更应当合理把控经济刑法介入的限度。兼顾经济刑法的法益保护和人权保障机能，以发挥经济刑法的建设性作用。但这仅是理论层面所展开的浅显地探讨，而要实现从理论探讨到立法实践间的飞跃，还需要继续探讨。
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导论
刑法是国家刑罚权外在集中体现，而刑罚权又是作为国家公权力的一部分。国家机关行使刑罚权，打击犯罪行为是建设法治社会的应有之义。但作为公权力的刑罚权，从形成之初便具有扩张的天性。运用刑罚权打击犯罪固然重要，但限制刑罚权，防止公民权利遭受刑法的侵犯也同样不容忽视。从产生来看，刑法的谦抑性在我国古代就有萌芽和体现，我国封建时代诸法合体，刑罚的严酷和恣意是封建刑法的共同特征。在封建刑法规范的字里行间，也闪烁着人性的光辉。现代刑法意义上的刑法谦抑性是为反对封建刑法的恣意性、残酷性、不平等性而提出。到18世纪之后，坚持刑罚的经济性、反对重刑化、追求刑罚个别化成为刑法学者们的共识，现代刑法的谦抑性理论逐渐成熟。经济刑法以规制法定犯为主，在经济刑法的立法过程中贯彻刑法的谦抑性更具有现实意义。就现行经济刑法的立法实践以及未来的走向是否违反刑法的谦抑性精神，刑法学者们就应当坚守刑法的谦抑性这一点是存在共同之处。但是具体到当前我国经济刑法立法活动是否违背刑法的谦抑性则存在不同的观点。由此引申出本文将要讨论的核心论点——刑法的谦抑性将如何在经济刑法的立法理论和实践中体现？以实现刑法对社会主义市场经济活动的合理规制和市场经济自由保障二者间的平衡。在通过经济刑法立法对市场经济中的经济犯罪行为进行必要规制的同时，促进经济的发展。
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第一章刑法的谦抑理念与经济刑法立法
第一节刑法的谦抑理念的内涵及其展开
保护法益免受犯罪行为的侵害，是不同社会形态中现代刑法的基本任务，也是刑法得以继续存在和发展的现实根基。刑法对利益保护可以分为对国家利益的保护、对社会利益的保护以及对个人权益的保护三个层次。亦即立法机关通过国家立法权，运用国家强制力对国家、社会以及个人的合法权益提供保障。刑法的人权保障机能不仅要求刑法对自由人的权益给予最后兜底性的保障，同时还要求加强对犯罪人的人权和合法权益的保护。正是在这个意义上讲，刑法既是自由人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。刑法的人权保障机能，是现代刑事法治的基石，也是现代自由刑法区别与专制的封建刑法的一大特征。
第二节谦抑性与经济刑法立法理论
在理论上就经济刑法立法应当釆取什么样的立场，存有争议。其中就经济刑法立法的犯罪化倾向方面而言，主要表现为主张树立积极刑法立法观。积极的刑法立法观主要是由周光权教授所提出，周教授认为刑法观念逐渐转向功能主义，积极刑法立法观的确立有其社会基础，符合时代精神。未来的中国刑法立法应当从技术层面考虑进行相当规模的犯罪化，但处罚不能轻易由轻改重。而在周教授看来，与积极刑法立法观相匹配的功能主义的刑法观念由来于注重刑法的明确性、处罚范围的节制、处罚与社会正义及报应挂钩的传统刑法观无法再适应社会的发展需要。为此需要进行能动立法，在犯罪处罚范围方面，肯定犯罪化是未来立法的主流，细化己有的犯罪、新增一些不太受时代变迁影响的危害行为等。还有学者在重申社会危害性理论的指导犯罪化立法功能的同时，主张以社会危害行为为逻辑起点，将应受惩罚性作为应然补充，以实现刑事法定性的犯罪化立法目的。刑事立法的活性化加剧了自由价值和安全价值之间的碰撞与冲突，由消极的刑法立法观转为积极的刑法立法观是社会转型的必然结果。这一观点其实也是在回应前述周教授的主张，二者在实质上存在同一性。因而，本文将这二者共同归类为犯罪化立法阵营
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第二章当前经济刑法立法的谦抑性论证...............18
第一节经济刑法立法的合谦抑性.........18
第二节经济刑法立法违背谦抑性理念的可能性.........22
第三章经济刑法立法犯罪化的合理限度.........29
第一节回应型法学理论与有限犯罪化.........29
第二节经济刑法立法合理限度的展开.........32
结语.........37
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第三章经济刑法立法犯罪化的合理限度
第一节回应型法学理论与有限犯罪化
一般认为经济犯罪侵犯的法益是社会主义市场经济秩序，强调经济刑法立法规定这类犯罪的目的在于通过刑罚手段惩治对社会主义市场经济的破坏，从而保护市场经济的正常发展。也有学者从法哲学的角度出发，认为秩序并不具有刑法保护的当然性，经济犯罪的法益应当理解为经济自由，经济刑法的根本目的为保护市场主体的经济自由。笔者赞成将经济自由作为经济刑法保护的法益的观点，与经济秩序相比，经济自由更能彰显个人在社会中的比重，这也是个人本位的要求。由于我国特殊的国情和社会情状，一直以来社会本位都在人们的观念中占据主导地位，因而习惯性地认为经济犯罪侵犯的是我国的经济秩序。但是在社会主义市场经济中，生产要素、生产活动以及销售等经济活动都应当交由市场进行配置，国家仅在必要时才进行千涉，经济刑法更是属于国家干涉市场经济活动的最后手段。国家通过经济刑法干涉和调控社会主义市场经济，也正是为保障市场参与主体的经济自由。
第二节经济刑法立法合理限度的展开
经济刑法立法不仅需要回应社会需要，还需借助主体间性理性对待民意。基于回应型法理论所带来的这一转变，谦抑性理念的内涵的内容也会相应发生改变。我们应当立足于，我国的经济刑法实践摒弃固守谦抑反对任何增加新罪的犯罪化立法活动。笔者认为在经济刑法立法领域，在刑法介入的必要限度之外，还应增设新罪以规制新增的具有严重社会危害性的经济犯罪行为。所谓的必要限度，只能在行为具有严重的社会危害性，而且通过其他法律规范不能有效进行规制以保护市场参与主体的合法权益时，刑法才具有介入规制之必要。仅在介入必要时再通过刑法途径介入规制，本是谦抑理念的应然要求。谦抑理念的必要性，既要求刑法仅在必要时介入，又要求在刑法通过新增罪名等方式进行规制，在犯罪圈的划定以及处罚程度选定方面也应保持克制。马克昌教授在论及刑法的谦抑性在我国的立法方面的实现吋，也指出行为该犯罪化的应当犯罪化，但也需要提出应当慎重对待犯罪化，不能将一切有危害的行为都犯罪化，即不应当犯罪化的行为，不能犯罪化。
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结语
以上笔者以经济刑法的立法现状为切入点，集中探讨学者对经济刑法立法是否符合刑法的谦抑性，亦即合谦抑性问题进行探讨。在对谦抑性理念地位和回应型法学理论引入可行性分析进行探讨之后，结合谦抑性理念提出在经济刑法立法进行有限犯罪化。当前，国家大力强调社会治理能力的提升与治理体系现代化，刑法参与社会治理的机制必须要适应社会发展的新要求。有限犯罪化可以在保证经济刑法积极回应转型期社会需求，有效参与社会治理的同时，合理限制刑罚权的滥用带来的不利后果。刑法的谦抑理念要求我们在运用刑法作为规制和调整市场经济活动的规制手段时，既要注重对市场失范行为进行处罚，更应当合理把控经济刑法介入的限度。兼顾经济刑法的法益保护和人权保障机能，以发挥经济刑法的建设性作用。但这仅是理论层面所展开的浅显地探讨，而要实现从理论探讨到立法实践间的飞跃，还需要继续探讨。
参考文献（略）
