我国的经济发展曾完全落入国家管制，但终随民法制度（尤其是合同法律）的建构和理论呼吁逐步唤醒对私法自由之基的意识。然而，有“社会公共利益”条款为转介，加之商法体系的复合型特征往往使得私法中的审判不由自主地“合法”迎合监管之需，无形中又缩小了私主体行为自由的空间。由于金融商法体系中已有严格的行政监管占据大部分，很大程度上抑制了金融创新的动力、助长了监管套利。因此，不同于监管思维模式和出发点的私法中的审判就更应该谨慎厘清边界、明确态度，并应当有清晰选择性地倾向捍卫私法的尊严，这是商业社会契约自治和信赖利益保护的基础性原则之“刚需”，更是在这类协议的效力认定中应当贯彻始终的精神。法律体系各有自身的任务，为行政监管所分担的对社会公共利益损害的行为自有行政处罚加以惩戒，甚至涉及刑事责任的有刑法加以规制。因此，无论是私法体系的建构、审判和研究，都更应当体现和维护对契约自由、信赖利益等基本私法利益的保护。监管或有时代之需和当下政策的考量，私法之基的维护却是私法研究思维的起步和落脚点，更是私法研究者永恒的使命。
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导 言
对股权代持的理论围绕“协议效力”、“股东资格”、“股权转让”、“出资义务及追偿”等焦点问题已有较为系统的研究，但对违规股权代持效力认定随着金融商事发展出现了赋有时代性质的、新的思考。目前的研究成果集中于围绕个案在学术会议上提出的零碎观点。显然，股权代持效力认定的研究离不开民法契约理论的研究基础。虽然近年来对商事思维的独特性研究越来越多，但对如何突破“传统民事契约思维一统私法契约效力认定”的定位、如何“运用商事思维于商事合同效力认定”尚缺乏系统的思考。本文以违规股权代持为命题，亦不仅仅是补股权代持理论研究之漏，更是为了一探金融商事合同效力认定中的特殊问题，期冀进一步发现、丰富、完善商事契约理论的独特性。本文提出的观点或许只是站在巨人的肩窥觑，将已有的私法理论运用于违规股权代持这一具体问题，并无法超越已有的私法理论成果提出新的视角，也未敢直言本的思路就可以适用于所有违反监管规定的协议效力认定。同时，由于本文切入视角较小，对效果中的具体问题探讨不过是蜻蜓点水，付之阙如。然而，就违规股权代持这一问题虽引起了业内对个案的关注，但系统地从实证和理论两个角度研究同类案件中法官的裁判思维成果并不多，大部分的视角也局限于现有合同法律秩序框架内，更毋庸对现有制度的反思或寻找新的法律适用路径。对此，本文在弥补以上缺漏的基础上，突破裁判法源来论述违反监管规定的股权代持有效的思路，从回归法律的根本——利益衡量的理解与适用，或可为此打开从私法理论研究的另一视角坚持原则“有效认定”的思路。
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第一章 违规股权代持效认定的现有观点分歧
第一节 现有司法观点分歧
不难窥见，目前司法实务中对“直接违规型”和“策略型”的股权代持皆有裁判有效、无效的案例，在裁判规则中依据不同的法律条款形成了多种不同的思维方式，难免在裁判上前后不一，造成裁判分歧。然而，这三条路径皆面临无法总结出某种统标准的适用困境。除了第一条路径外，即便是相同的案情，在后两种路径的选择中完全由法院自由选择，而不同的选择下运用不同的方法论为指导也会形成截然不同的效力认定结果。尤其是多个案件中一审法院的裁判规则很大程度上代表了司法实务中大量基层法院思维模式，其迂回曲折总结起来几无规律可循。由此，本文认为，主要依据的《合同法》第 52 条第 3、4、5 项已经成为法官以结论为导向，可以自由裁量、任意选择的法律工具。
第二节 现有学术观点分歧
总而言之，无论是司法观点还是学术观点，对违规股权代持均存在很大分歧，尤其是对裁判说理部分的重视不过是近几年才开始的，其中的逻辑和方法均不统一，无疑进一步加剧了司法审判的任意性，破坏了法律的确定性和预判性。事实上，立法论和解释论是一个互为补充的过程，能够共同促进争议问题的实际解决。但受商法工具性观念的影响，一直以来对商法立法论层面的制度研究较多，而对商法解释论的理论研究并不充分。50然而，通过寻求立法论层面的方法解决现有违规股权代持效力判断的分歧注定是一个漫长的过程。随着民法典制定的推进，商法的独特性价值愈加得到认可，商事纠纷的裁判理由中也开始逐渐重视法律解释的过程，而不仅是拘泥于三段论方法下简单法律适用，司法能动性也变得越来越强，必须需要有方法论为指导。
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第二章 股权代持效力认定的合同法适用路径检讨与确认........ 9
第一节 “规避型”股权代持的规范适用理解与反思.....................9
第二节 “直接违规型”股权代持的规范适用困境......................12
第三节 以“社会公共利益”条款为根本依据..........................16
第三章 以“利益衡量”为核心的法律适用方法............... 20
第一节 以“利益衡量”为核心的方法论..............................20
第二节 股权代持的合理性基础......................................29
第三节 商事合同审判中的利益倾向..................................34
第四节 本章小结与个案点评：违规型股权代持效力认定中的利益衡量....41
余论.................................................... 44
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第三章 以“利益衡量”为核心的法律适用方法
第一节 以“利益衡量”为核心的方法论
比例原则以一大前提三大原则为基本内容，是为个案裁判中合理运用利益衡量方法的核心指引。尤其在私法裁判中更能指导法官将私法利益与代表公法利益的社会公共利益相权衡，对进一步划清公、私法界限有着重要的作用和研究价值。然而，即便个案与个案之间总存在事实判断的不同，三大原则的考量结果未必相同，但比例原则中更为重要的价值判断依旧会受某类行业特殊共识或理念的影响。就本文命题背景而言，研究违规型股权代持协议效力与社会公共利益的关系时，对股权代持的合理性审查将影响对监管规定的司法审查，进而影响预备阶段目的的确认，同时会影响对股权代持有没有必要以“协议无效”规制、协议本身的恶劣性等在必要性和狭义比例原则中的判断；而商事审判中一些共同的理念、价值倾向更是贯穿三大原则的价值取向。因此，这两大命题成为所有违规型股权代持个案中需要确认的前置型价值共识。对此，本文接下来会分为两节内容加以研究。
第二节 股权代持的合理性基础
以上例证总结只是揭示了复杂社会情况中较为显见的一隅，在理论研究中学者们基于专业直觉，还对规避法律型的股权代持类型化为规避法律限制性规定和基于非法目的意图的两大类；146而非规避法律型的股权代持还包括不愿公开个人经济情况等。其实，类型化的梳理只是有助于更为直观地了解到我国股权代持背后的纷繁复杂的原因，同时也间接证明了严格的监管无法从根本上抑制这些股权代持的动力的。无论是否具有违法或违规的主观意图，股权代持都被证明是一种百试不厌的投资工具，能够满足投资主体之间多种需求，具有牢固的现实基础。事实上，股权代持发展至今也已经形成了委托代理、信托、职工持股会三种类型，147在国内已有较为深刻的现实基础。
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参考文献
1. 韩世远著：《民法的解释论与立法论》，法律出版社 2015 年版。
2. 梁慧星著：《中国民法典草案建议稿附理由：总则篇》，www.zhonghualw.com法律出版社 2004年版。
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