本文是一篇法学论文,法学在本体上是科学,在核心问题上,不是科学。或者说,法学的本源精神论证,不是严格的科学,但是法学的应用性论证是科学。(以上内容来自百度百科)今天为大家推荐一篇法学论文,供大家参考。
法学硕士毕业论文篇一
一、我国军婚特殊保护制度的概述
(一) 军婚的概念
军婚是指代写论文在婚姻关系中一方或者双方都是现役军人的婚姻关系的简称。军婚是一种比较特殊的婚姻类型,是因为婚姻关系当中有一方是从事军人职业而使该婚姻显得比较特殊,而实际上它和一般的婚姻具有相同的本质。我国现行的婚姻法、刑法以及相关的司法解释当中只对军婚当中一方是现役军人的婚姻关系进行了规定,所以本文研究的军婚只限于有一方是现役军人的婚姻关系。根据我国《兵役法》,现役军人指的是,“在中国人民解放军服现役的军人”。“服现役”指的是“具有军籍的人员,还包括人民武装警察部队的干部和士兵”。这样下列婚姻关系就被排除在军婚特殊保护之外:退役的军人、转业的军人、复员的军人、非现役编制的文职干部及工勤人员、在军事单位工作而不具有军籍的职工。
(二)军婚特殊保护法律制度的内容
我国现行的法律对于军人婚姻的特殊保护主要体现在我国现行的婚姻法和刑法当中。我国现行的婚姻法第三十三条规定,除军人一方有重大过错外,军人的配偶提出离婚请求的,必须经得军人一方的同意。根据 2001 年 12 月最高人民法院《关于<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第二十三条的规定,军人的“重大过错”的认定可以依据婚姻法第三十二条第二款前三项的规定,1、重婚或者有配偶而与他人同居的;2、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的;3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;4、军人有其他过错导致夫妻感情破裂的情形。我国现行刑法第二百五十九条规定:“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”以上婚姻法和刑法的规定共同构成了我国的军婚特殊保护法律制度,其立法目的在于给予我国现役军人的婚姻以特殊保护。本文也主要对军婚特殊保护制度的这些内容进行研究。
(三)军婚特殊保护制度的目的和宗旨
1. 保护军人的婚姻,稳定军心由于军人职业的特殊性,决定了军人要长期驻守祖国的边疆,大部分家属是不能随军的,这样大部分军人就与家庭长期分居两地。军人为了维护国家的安定团结和保障现代化建设的顺利进行才与配偶长期分居两地。因为长期分居两地,不能经常团聚,不能经常进行交流,所以导致军人婚姻破裂的几率增大。站在国家的角度,正是由于军人做出了这样的重大牺牲,所以要对军人的婚姻给予特殊保护。国家以法律的强制手段给予军人的婚姻特殊保护,是希望能够稳定军心,提高部队的战斗力,减轻军人的后顾之忧。
2. 巩固国防只有国防强大了,经济才能稳定快速发展,社会的稳定、国家的繁荣昌盛才会有保障。即使当今时代的发展主题是和平与发展,但是诸多的现实挑战与困难也紧紧缠绕着和平与发展,所以国家经济的持续发展、国家的安定团结仍然离不开国防建设。国家通过法律对现役军人的婚姻给予特殊保护的目的就是:解除军人的后顾之忧,使军人全身心地投入国防建设中去。从而,使人民的安定生活、国家的安定团结得到保障。
二、军婚特殊保护法律制度的历史考察
军婚特殊保护法律制度是党在特殊的历史条件下领导立法的产物,该项制度产生于革命根据地时期,经历了抗日战争时期、解放时期、改革开放,一直到今天。
(一) 民主革命时期的军婚特殊保护法律制度
中国共产党武装夺取革命政权,建立革命根据地并建立工农民主政权时,为了巩固新生的革命政权,党就领导边区的人民制定了保护军人婚姻的相关规定,这是在特殊的历史条件下,党的政策的法律化。 1931 年的《兴国县行委第一次扩大会议决议》1就规定,女子在男子当红军后提出离婚的,当地政府应当询问该女子提出离婚的原因。如果是因为家庭生活困难,政府应当设法帮助该女子,并劝说该女子不要离婚。如果该女子是因为与他人发生爱情的原因而要求与军人(红军战士)离婚的,须征得军人(红军战士)的同意。这是能见到的最早的关于军婚特殊保护的相关文件。同年的 11 月中华工农兵苏维埃第一次全国代表大会通过的《关于中国工农红军优待条例决议》第 18 条规定,凡是红军在服役期间,红军配偶提出离婚请求的,必先得红军本人同意,如未经红军本人同意,政府得禁止之。21931 年的鄂豫皖边区第二次苏维埃代表大会通过了《婚姻问题决议案》3,其中第十二条就规定,提高红军战士的地位,积极教育红军家属,并且动员群众力量,从政治上、教育上、社会上使红军家属免除向红军战士离婚。同时,鼓励妇女同红军战士结婚,有妇女愿意同红军战士结婚的,当地政府应积极帮助其改良生活状况。这是最早的将党的婚姻政策法律化的文件,是最早的关于军婚特殊保护的立法。1934 年的湘赣苏区政府颁布的《湘赣苏区婚姻条例》4第三条就规定,男女一方患有残疾、精神病或其他传染性的疾病的,以及患有不能生育后代的疾病的,对方可以提出离婚,但是红军战士因立功或者为了革命事业而残废者不在此限。同条第四项规定,男子外出两年没有音信回家的,女子可以宣布与其外出丈夫离婚。但是红军官兵须在四年以上没有音信回家者,其配偶才可宣布离婚。这是我国最早的有关军婚特殊保护的婚姻法规。
1934 年 1 月,第二次全国苏维埃代表大会《关于中央执行委员会与人民委员会》指出,男女一方要求离婚的,苏维埃政府应予准许。“但应当指出红军家属是例外。为了巩固红军战士的战斗决心,中央政府曾经规定,红军战士之妻要求离婚,必须取得其夫同意。只有在两年内还得不到丈夫音信的,才可以由军人妻子一方提出离婚。”21934 年的《中华苏维埃共和国婚姻法》3第三章第十一条就规定,红军战士的妻子要求离婚的,必须征得其丈夫的同意。但是在通讯便利的地方,经过两年其丈夫还是无信回家的,其妻可以不经过其丈夫的同意而自行向当地政府机关提出离婚请求。在通讯比较困难的地方,经过四年其丈夫无音信回家的,其妻可以不经过其丈夫的同意而自行向当地政府提出离婚请求。1941 年在《晋察冀边区婚姻条例草案的规定》中有这样的规定:抗日军人生死不明满四年的,军人的配偶可以提出离婚请求;但是如果是因抗日而残废的军人的配偶提出离婚请求的,必须征得军人的同意。同时,晋察冀边区行政委员会曾经在《关于我们的婚姻条例》中解释说:当前我们继续进行着神圣的民族抗战,要一切为着抗战的胜利,在婚姻问题上对以自己的血肉之躯与敌人搏斗的抗战军人,应予以适当的安慰。
三、 军婚特殊保护法律制度在理论上的误区........................ 20-28
(一) 有悖于婚姻的本质 ....................20-21
(二) 有悖于权利义务一致性的原则.................... 21-24
(三) 有违婚姻自由的原则 ....................24-25
(四) 侵害了非军人主体的性权利.................... 25-26
(五) 有违法律面前人人平等的原则.................... 26-28
四、 军婚特殊保护法律制度在现实中的误.................... 28-33
(一) 军婚特殊保护制度在操作上困境.................... 28-30
(二) 军婚特殊保护制度在目的落空.................... 30-33
五、 军婚特殊保护制度修改建议.................... 33-35
(一) 来自我国台湾地区的经验 ....................33-34
(二) 我国军婚特殊保护法律制度的归宿 ....................34-35
在革命根据地时期建立起来的军婚特殊保护法律制度,经历了抗日战争时期、解放战争时期。军婚特殊保护法律制度作为特殊历史条件下的产物,在当时对于保护军心的稳定,对于民族的解放,对于新生政权的巩固,意义重大。可是,在改革开放、经济快速发展的今天,中国特色社会主义法律体系基本建立。此时,产生于革命战争年代的军婚特殊保护法律制度就显示出与当代的主流法律价值格格不入。法律是随着社会物质生活条件的改变而改变的,社会生活条件发生了很大改变,规制社会生活的法律制度却一成不变,这样的法律制度就会与现实脱节,就会在法律理论上产生种种悖论。军婚特殊保护法律制度在法律体系当中产生的种种悖论:有违婚姻的本质;与权利义务一致性的原则冲突;与婚姻自由原则冲突;与平等原则冲突;克制了军人配偶一方的性权利以及与现实产生了脱节。#p#分页标题#e#
军婚特殊保护法律制度既然在理论上产生了种种悖论,在现实中也不能实现其预期的立法目的——保护军人的婚姻,这就使该制度显得与现实脱节,一项名存实亡的法律制度必须要予以修改、完善。希望将军婚特殊保护限制在战时并且是参加作战的现役军人或者是担任紧急防务的现役军人,而一般的现役军人的保护则纳入社会保障的范围之内。文章在最后也提到了军人的社会保障的完善,因为把法律对军人的婚姻的保护予以了限制,所以对军人的社会保障就显得非常重要。
参 考 文 献
1. 张文显主编:《法理学》(第三版),高等教育出版社、北京大学出版社 2007 年版。
2. 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮》,法律出版社 2007 年版。
3. 李拥军:《性权利与法律》,科学出版社 2009 年版。
4. 徐显明主编:《公民权利义务通论》,群众出版社 1991 年版。
5. 张希坡:《中国婚姻立法史》,人民出版社 2003 年版。
6. 林辰彦:《兵役法》,大追踪出版社 2004 年版。
7. 李银河、马忆南主编:《婚姻法修改论争》,光明日报出版社 1999 年版。
8. 夏吟兰:《离婚自由与限制论》,中国政法大学出版社 2001 年版。
9. 王歌雅:《中国现代婚姻家庭立法研究》,黑龙江人民出版社 2004 年版。
10. 杨大文主编:《婚姻法学》,北京大学出版社 1991 年版。
法学硕士毕业论文篇二
1 金融监管概述
1.1 金融监管的含义
一般认为金融业包括银行业、保险业、信托业、证券业和租赁业。为了有效对上述行业进行监管产生了金融监管。金融监管是金融监督和金融管理的总称,是政府通过特定的机构对金融交易行为主体进行的某种限制或规定。金融监管对金融市场、金融机构及其行为实施的监督和管理,对金融活动规范、制约、指导、保护着金融机构。金融监管的内容主要包括市场准入、业务运营、市场退出监管等。
1.1.2 金融监管的原则
金融监管原则是金融监管者在金融监管活动中,应当遵循的基本价值和最低行为准则。一般来说金融监管应坚持以下基本原则:
a.依法监管原则依法监管原则要求金融监管应依法进行,监管主体、权限、措施等均由金融监管法规和相关行政法律、法规规定。
b.公开、公正原则公开、公正原则要求金融监管者的监管活动应透明,监管过程要体现实体公正,程序公正。执法过程公开、公平、公正。
c.效率原则效率原则要求金融监管应当以提高金融体系的效率出发点,鼓励金融创新与金融竞争。尽可能做到合理配置和利用监管资源以降低成本,减少社会支出。
d.监管主体独立性原则监管主体独立性原则要求金融监管机构及其人员的依法监管工作受受法律保护,独立展开业务工作,任何单位和个人不得利用职权进行非法干涉。
e.协调性原则基于依法监管,公开、公正,效率原则,要求监管主体之间职责分明、分工合理、相互配合。
1.2 金融监管的理论发展
自由还是管制,一直是经济学家对金融监管争论不止的话题。从金融业崇尚无形之手,到中央银行的建立强调无形之手的作用,到主张提高金融业效率,再到安全与效率并重的过程中,金融监管理论经历了形成、发展到成熟三个阶段。
1.2.1 崇尚自由到中央银行的成立
20 世纪 30 年代之前自由经济盛行,强调市场的作用。以市场为资源配置的基本手段,能够有效提高效率,激励竞争和创新。市场透过产品和服务的供给和需求产生复杂的相互作用,进而达成自我组织的效果。主张在看不见的市场之“手”的调整下,经济结构和制度自动得到调整和运转,资源得到最有效的配置,永远不会有生产过剩和供给不足的长期情况发生。代表人物亚当•斯密提出的“真实票据理论”认为,只要银行投资真实票据,无论由谁发行银行都不会引发通货问题,看不见的手能够发挥作用。但是事实证明,市场经济有其先天的缺陷,存在盲目性、自发性、滞后性等问题,也就是通常所说的市场失灵问题。亨利•桑顿在“金块论战”中指出,真实票据的不断贴现将导致信用链条延长,真实票据原则并不能保证银行有足够的流动性和货币供给弹性。19 世纪中期 J.麦克库洛赫、 奥弗斯通勋爵、J.诺曼和 L.托伦斯等为代表的通货学派和 T.图克J.S,穆勒与 J 富拉顿等人为代表的银行学派围绕《银行特许状法》这一法案产生了争论。争论的焦点是 100%的准备金计划是否合理,实质在于是完全依靠黄金的自动调节机制来稳定货币供应还是主动根据经济需要依靠信用来增发银行券以满足经济需要。争论的最后银行学派获得的胜利,之后,中央银行的建立开了金融监管的先河,有关金融监管理论也从此发端。
2 美国现行金融监管法律制度
总结法是由国家制定或认可,并以国家强制力保证实施的,反映统治阶级意志的规范体系。法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。法通过规范人类社会关系中的权利和义务,确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。作为金融监管领域的法律反映了社会经济中金融领域的规范要求。只有通过梳理金融监管法律的过去与现在才能总结经验与教训,为今后科学的金融监管服务。
2.1 美国现行金融监管法律制度概述
2.1.1 美国金融监管法律制度的形成
20 世纪 30 年代之前,自由金融是社会的主流,放任主义与不干涉主义被视为资本主义经济的铁律。随着经济危机和大萧条时代的到来,各国政府开始反思自由金融的弊端。政治、经济、社会和法律开始变革,各国政府开始对金融业实行全面监管。美国作为经济危机的首先爆发地,于 1933 年出台了《银行法》、《证券法》1934 年出台了《证券交易法》,1939 年出台了《信托契约法》等金融法律,随后出台的一系列监管条例、利率管制、市场准入管制等规范的出台。标志着美国政府开始由原来的自由金融转入了全面金融监管阶段。这个时期制定的法律形成了美国金融监管的体制,明确了如下三点内容:首先规范了金融监管目标。20 世纪 30 年代初的金融监管目标是负责货币的发行与管理,这个时期的监管目标把证券、保险等金融行业也包含进来,形成了全面的金融监管体系,明确提出监管目标是保证金融系统的安全与稳定,防止金融系统风险对宏观经济的冲击。其次提出了金融业分业经营模式。当时的经济学家认为 30 年代的经济危机的罪魁祸首是金融业的混合经营,为了避免后患,提出银行、证券等行业分业经营的规定。银行业不得从事证券的发行业务,证券业资金不得进入银行业务。最后明确了双层多头监管的模式。所谓双层是指美国的联邦和州都有金融监管机构,都有职权对金融监管。所谓多头是指,美国的银行业由财政部设立的货币监管总署、各州政府设立的银行监管机构和美联储、联邦存款保险公司、联邦交易委员会、州保险监管署和联邦调查局从各自的职责上来对银行业进行监管。美国的保险业由联邦和州保险监管机构来监管。美国的证券业由联邦设立证券交易委员会和商品期货交易委员会、美国投资者保护公司共同来监督管理。20 世纪 70年代后,伴随着西方资本主义国家的滞长现象的发生,金融渴望创新、渴望自由浪潮涌起,这个时候凯恩斯主义的思想得到质疑,严格的金融监管制约了经济的发展。
3 美国金融监管法律制度的改革.................. 27-34
3.1 美国金融监管法律制度改革概述................. 27-30
3.1.1 美国金融监管法律改革预热阶段................. 27-28
3.1.2 美国金融监管法律改革起步阶段................. 28-29
3.1.3 美国金融监管法律改革深刻阶段................. 29-30
3.2 美国金融监管法律制度改革评价 .................30-34
3.2.1 美国金融监管法律改革的特点................. 30-32
3.2.2 美国金融监管法律改革的缺点................. 32-34
4中国金融监管法律制度现状.................34-41
4.1 中国金融监管法律制度现状................. 34-36
4.2 中国金融监管法律制度存在的问题................. 36-39
4.2.1 分业监管弊端多................. 36 #p#分页标题#e#
4.2.2 监管手段过于行政化................. 36-37
4.2.3 金融监管法律制度不完备................. 37-39
4.3 美国金融监管法律制度对我国的启示................. 39-41
4.3.1 从机构型监管向目标型监管转变 .................39
4.3.2 提高专业化监管的水平................. 39-40
4.3.3 完善金融机构内控制度和行业自律制度................. 40
4.3.4 加强金融消费者立法保护 .................40-41
4.3.5 加强国际金融合作................. 41
结论
金融全球化和金融自由化,使得各国金融业相互依赖、相互影响、相互促进,但是也带来了金融波动和金融风险。伴随着我国加入 WTO,外国银行和跨国金融机构开始进入我国的金融领域,由于跨国金融机构拥有复杂的组织结构和广泛分布的机构网络,这就增加了我国金融监管的难度,比如说现在大家关注的热钱和国际投机资金的大量流入,给我国的流动性带来压力。中国人民银行行长周小川就提出,中美双方的金融机构应该有更多的业务交往合作,在对方国家开展业务。他同时认为,金融市场的彼此开放需要双方的市场规则更为接近、标准更高,这样才能减少风险。两国的监管层之间要加强交流,以保证双边合作竞争活动更加有序。这表明在金融业错综发展的形势下,需要加强国际金融合作,借鉴他国的先进经验及国际惯例来完善我国的金融法律制度。就需要在遵守《服务贸易总协定》和《全球金融服务贸易协定》的前提下,认真贯彻《有效银行监管的核心原则》和《新巴塞尔资本协议》,加强监管的国际合作与协调。
金融市场的安全与稳定是经济稳定安全发展的基础,由于金融市场经济中,市场起到配置资源的作用,金融市场具有市场失灵与金融活动的外部活动的负效应的特征。金融市场的特征决定了金融监管法律的产生,金融监管法律制度为金融市场的金融活动保驾护航,成为金融监管机构的行为准则。人类社会金融活动的发展史就是一部金融监管法律的发展史,金融监管法的发展体现出了经济形势的需要。我国从 1993 年颁布《中国人民银行法》开始,确立了我国金融业实行分业监管的思路和模式,随后陆续颁布了《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《银行业监管管理法》等监管法律制度。随着我国加入 WTO,外资银行、外国银行及金融控股公司的进入我国的金融领域,金融监管逐渐向混业监管转变。但是我国金融监管中出现了监管职权不明、监管空白、监管手段和监管理念落后、监管法律滞后等问题,我国的金融监管法律制度已经不适应我国金融业发展的现实。另外,美国金融危机也启示我们金融监管的立法要具有预见性,金融监管要立足于金融系统的安全与效益。金融监管要适应金融经济的发展,只能加强内部立法建设,加快国际金融合作步伐,取长补短。
参考文献
【1】曾筱清. 金融全球化与金融监管立法研究. 北京: 北京大学出版社,2005.5. P28—43
【2】中国人民银行西安分行课题组. 金融消费者保护:理论研究与实践探索. 北京: 经济科学出版社, 2011. 5. P144—150
【3】董玉明. 中国经济法学导论. 北京: 光明日报出版社,2011. 3. P151—171
【4】法律出版社. 金融法律. 北京: 法律出版社, 2010. 12.
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【7】裴桂芬. 银行监管的理论与模式. 北京: 商务印书馆, 2005. 10.
【8】陈元. 美国银行监管. 北京: 中国金融出版社, 1998.8.
【9】马红霞等.美国的金融创新与金融监管. 湖北: 武汉大学出版社,1998. 9.
【10】钱小安. 金融监管体制、效率与变革. 北京: 中国金融出版社,2006. 10.学术刊物文献:
法学硕士毕业论文篇三
第一章 P2P 网络贷款概述
第一节 P2P 网络贷款的概念
伴随着互联网技术的迅猛发展,依托互联网技术而兴起的一种金融借贷服务逐渐开始流行,其被称之为“P2P”网络贷款(中文称之为“人人贷”)。这一概念虽尚未有一公认的权威性定义,但人们正在逐渐对其达成共识。一般认为,P2P 网络贷款,即“Peer to Peer”或“Person to Person”、“个人对个人”,也称“点对点”的通过互联网实现的一种借贷;具体而言,就是贷款人和借款人通过中介机构(即 P2P 网络贷款平台),在网络上达成包含借款金额、利息、期限等条款的借贷约定,通过网络完成认证、记账、清算和交割等流程,实现信用借贷的一种模式。其中,贷款人和借款人都为个人,贷款人持有闲余资金,具有理财投资的意愿,希望将手中闲余资金贷出获取利息收入;借款人是有资金需求的个人,其愿意支付利息报酬而借入贷款人的资金加以使用;中介机构也就是“P2P”网络贷款平台,通过为借贷双方提供信息匹配和审核等服务,收取账户管理费和服务费等作为收入。这是 P2P 网络贷款从开创至今的最主要模式,但是,现实中,P2P 网络贷款正在突破传统的单纯的居间借贷业务,发展出更加多样化的业务模式,笔者认为上述 P2P 网络贷款的定义随着 P2P 网络贷款的发展已显得狭隘,应当给出更广泛的界定,即由 P2P 网络贷款平台提供与借贷有关的服务,使借款人和贷款人通过互联网实现借款和贷款目的的一种业务。
探析 P2P 网络贷款的实质,是民间借贷的网络版。其借助信息技术在一定程度上突破了时间、空间的局限性,使这种借贷可以快速达成、迅捷完成借贷手续,其发生可以超越地理社区范围,跨越国界,甚至借贷双方可以分属地球两端。P2P 网络贷款这一新型金融模式的出现是对传统借贷模式的创新,其迸发出的活力正在为全球 P2P 网络贷款平台的蓬勃发展所见证,当然,与此同时,这一新模式的出现也对传统金融监管提出了艰巨的挑战。
第二节 P2P 网络贷款的历史沿革
P2P 网络贷款相对于现代金融而言,是在 21 世纪互联网技术发展到一定程度的基础上诞生的新型借贷模式。其自 2005 年问世以来只有不到 10 年的历史,但是其兴起与发展的一路始终受到人们的广泛关注甚至争论。
一、 P2P 网络贷款的兴起
事实上,P2P 是一种原始的信贷模式,其产生是基于个人和个人之间的信任或实物抵押,既个人信用和商业信用,其中基于个人信用的 P2P 天生就是一种小额信用贷款。随着信贷需求的不断增加,原始的 P2P 不再能满足发展的需要,因此产生了专业金融机构,将个人的资金集合起来提供给需要资金的人们,将资金在余缺双方进行资源分配。但是,由于金融机构切断了供需双方个人之间的信息联系,因此产生了金融风险。为克服风险,银行往往采用抵押担保等措施防止和减少拖欠带来的损失,同时也将无法提供抵押担保条件的借款人排斥在金融服务的门外。加之,现代信息技术极大提高了信息传播的速度和覆盖面、降低了信息传播的成本,这些使得原始的 P2P 信贷方式得以重构为现代 P2P 模式,即基于信息平台的个人对个人的信贷。
现代 P2P 信贷模式与小额贷款的开创者孟加拉经济学家穆罕默德 尤努斯有着密切的联系。1993 年他一手创建了小额贷款银行格莱珉银行,提出穷人无需抵押即可贷款的概念,因此被称为“小额信贷之父”。2006 年“为表彰他们从社会底层推动经济和社会发展的努力”,他和他创造的格莱珉银行被授予了诺贝尔和平奖。尤努斯倡导的小额信贷理念广为流传,“乡村银行”在 100 多国开始流行,自此小额信贷开始在全球发展起来。小额信贷与网络技术结合的历史性创新发生在 2005 年 3 月,第一家网上互助贷款平台 Zopa(Zone of Possible Agreement,译为“可达成协议的空间”)在英国伦敦问世。Zopa 的创立者为理查德 杜瓦(Richard Duvall)、詹姆斯 亚历山大(James Alexander)、萨拉 马休斯(Sarah Matthews)和大卫 尼克尔森(Dave Nicholson),他们曾经发起组建了英国最大的网上银行——Egg 银行,随后,他们看到了金融业的巨大商机,转而联合创立了 Zopa 公司。
第二章 P2P 网络贷款的模式及其法律关系
在国外,P2P 网络贷款已经十分普遍,在国内,P2P 网络贷款平台正不断涌现,但是应当注意到国外国内各贷款平台的经营理念与运作模式存在差异,以下介绍分析目前流行的几大模式。#p#分页标题#e#
第一节 国外 P2P 网络贷款的模式
一、 复合中介型——Zopa
Zopa 是 P2P 网络贷款平台的鼻祖,起源于英国,至今已将发展触角伸入全球,其业务已在美国、意大利、日本等有所发展,也不时有媒体爆出其拟进军中国市场的消息。Zopa 的具体运作12如下:首先,借款人通过网站上的“贷款计算器”获取当日贷款利率,并决定是否申请。当日贷款利率由当日贷款市场的情况决定,其依据主要为贷款人自由设定贷款利率、贷款期限以及贷款市场(分为 A*、A、B、C 和 Young(年龄为 20-25 岁的借款者))。其次,借款人提供详细信息,Zopa 对借款人进行信用评分(Zopa 根据 Equifax,Call Credit,Experian 等信用评级机构的记录确定借款人信用评分),并确定是否能成为 Zopa 的用户以及其适合哪一个贷款市场(即 A*、A、B、C 和 Young(年龄为 20-25 岁的借款者)之一)。Zopa 给出评定后,借款人可以在 24 小时内做出是否借款的最后决定,期间其借款申请予以保留。最后,在借款人做出借款决定后,Zopa 将根据借款人的信用等级将其纳入相应贷款市场,并给予这一市场最优惠的利率,并将其与符合条件的贷款人进行匹配撮合,为分散资金投向、降低风险,系统会将贷款人资金分为若干份借给不同的借款人。Zope 从中向借款人收取手续费,向贷款人收取每笔1%的服务费,作为收入来源。
Zopa 被称为是复合中介型,是因为其在整个交易中代替银行成为了中间人。Zopa 希望能用各种保护措施降低贷款人的风险,比如强制要求借款人按月分期偿还贷款、借款人必须签署法律合同、贷款人通常将一笔钱贷给几位个人借款人。Zopa 责任包括借贷双方交易中所有有关借款的所有事务,完成法律文件、执行借款人的信用认证、雇佣代理机构为出借人追讨欠账等等。这种模式受到了业界的认可,其 2010 年与 2011 年连续获得“最值得信任的个人贷款平台”荣誉。
第三章 我国 P2P 网络贷款中的风险..................... 27-35
第一节 借款人可能引起的风险与监管现状................... 27-31
第二节 贷款人可能引起的风险与监管现状................... 31
一、 利用 P2P 网络贷款洗钱................... 31
二、 对贷款人的监管现状................... 31
第三节 中介服务方可能引起的风险与................... 31-34
一、 利用 P2P 网络贷款非法吸收公众存款................... 31-32
二、 P2P 网络贷款平台身份合法性问题 ...................32-33
三、 P2P 网络贷款业务中的管理...................33
四、 对中介服务方的监管现状................... 33-34
第四节 担保方与保险方可能引起的风险................... 34-35
一、 违约风险................... 34
二、 对担保方与保险方的监管现状 ...................34-35
第四章 P2P 网络贷款法律监管的借鉴和建议................... 35-50
第一节 国外 P2P 网络贷款中的监管...................35-38
一、 明确的法律地位 ...................35-36
二、 完善的征信体系................... 36-37
三、 严密的风险管理................... 37-38
第二节 国内 P2P 网络贷款的法律................... 38-50
结论
历史发展中,金融市场带来的大繁荣以及金融危机带来的大危害,让我们看到了金融创新是一把双刃剑,其带来巨大能量的同时蕴藏着诸多风险。本文所阐述的 P2P 网络贷款这一新兴事物便是如此,它不仅可以搞活民间金融市场,使得民间闲置资金更好地得到利用,也能有效缓解个人、中小企业和“三农”的资金困难。但目前,P2P 网络贷款的发展处于缺乏法律规制和政府监管的灰色地带,其发展过程中的风险正在逐步累积。
本文通过介绍 P2P 网络贷款的概念、历史沿革、特点和价值意义,以及国内外 P2P 网络贷款的各种现有模式,深入分析了 P2P 网络贷款业务中的法律关系,然后对 P2P 网络贷款中蕴藏的风险以及监管的现状进行了剖析,在此基础上提出了我国相关部门应当重视和关注 P2P 网络贷款这一行业的发展,加紧行业的研究,完善相关法律法规的制定,将 P2P 网络贷款纳入到政府监管中来,完善 P2P 网络贷款的自律监管和完善我国个人征信体系建设的建议。囿于参考资料和实践经验的不足,笔者对 P2P 网络贷款的风险和监管现状的分析在深度和广度上尚有欠缺,提出的完善建议也有待于实践的检验。但 P2P 网络贷款业务在促进民间借贷阳光化、补充中小信贷资金现实需求、健全我国金融服务体系、推动我国金融中心建设等方面具有重要作用,完善 P2P 网络贷款的法律监管是当务之急。笔者希望本文能为此提供一定的参考,也希望有更多的学者及监管者能够聚焦到 P2P 网络贷款的法律监管上,引导 P2P 网络贷款这一新兴业务模式的规范发展,为我国金融市场的发展增添活力,助推社会主义市场经济繁荣健康发展。
参考文献
1、魏国雄著:《信贷风险管理》,中国金融出版社 2008 年版。
2、[英] 罗杰• 梅森著:《信贷管理者的第一本书》,李正明译,汕头大学出版社 2004 年版。
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7、Emma Simon,Ditch the banks and get 6pc on your savings? There's a catch:you may not get all your money back. Emma Simon looks at Zopa and its rivalsPeer-to-peer lending,The Daily Telegraph (London),Edition 1,March 24, 2012Saturday.
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10、New Generation Moneylenders, Management Today, June 1, 2011.
法学硕士毕业论文篇四
一、 网络团购法律关系分析
团购,也称团体购买,或集体采购,主要特点是将在某件商品上有共同意向的购买者组织起来,向商家大量购买商品,以实现价格优惠为目的进行的活动。随着电子信息技术的迸步和互联网的普及,传统的团购模式与现代发达的网络环境结合起来,形成了以网络技术为基础构建的网上团购交易平台,网络团购由此诞生。尽管互联网已经实现了成本节约,但是能完全开发其效率潜力的商业革新仍然未到来。网络团购方便快捷、省时省钱的特点在现代大城市高节奏的生活环境下得到很好的展现,其发展势头极为迅猛,已成为当代大中城市最潮流的生活方式之一,而且在二线城市中的普及程度也越来越高,逐步遍布全国范围。在这种情况下,由于我国现有的法律体系没有专门的网络团购立法,网络团购市场产生的大量问题没有得到很好的解决,严重损害了消费者的利益,因此,对网络团购法律问题的研究顺应了时代的要求,非常有必要。
(1) 网络团购法律关系的主体
网络团购过程中,形形色色的角色不断涌现,分别发挥着不同的作用,彼此之间,相辅相成,不可分割,贯穿于网络团购活动始终。法律关系是法律规范在指引人们的社会行为,调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利义务关系,是社会内容和法的形式的统一。?在民事法律关系中,对于网络团购中出现的各类享有民事权利,承担民事义务的参与者与当事方,我们称之为网络团购主体。民事法律关系作为人与人之间的社会关系,总是有双方或多方主体参加,民事法律关系的每一方主体可以是单一的,也可以是多数的。网络团购纷繁芜杂,各类法律问题层出不穷,因此,我们在分析网络团购法律关系中,应当首先从网络团购主体的确定来进行。只有在确定网络团购主体的基础上,我们才能由此展开一系列的权利义务分析,理清网络团购中各种法律关系,从而解决网络团购中各类法律问题。我认为,网络团购的主体大致分为三大类:经营者,组织者和消费者。当然,如果还有其它参与者,比如商品房或其它大件消费品团购中可能还有银行、律师等第四方、第五方参与,则关系极为复杂。#p#分页标题#e#
1. 经营者,网络团购中的经营者通常指商家,往往也是网络团购的发起者,很多时候其本身也扮演着网络团购组织者的角色。经营者为拓展销售渠道,提高产品和服务市场知名度,实现利益最大化,在网络团购中会采取在产品和服务原有市场价格基础上进行价格优惠的方式从而吸引更多消费者参与其中的策略追求更多利润。经营者在享有制定符合市场规律的价格和其他保障自主经营的权利的同时也必须承担《消费者权益保护法》规定的各项义务。
2. 组织者,网络团购中的组织者主要指各类专业团购组织,如上文所述在一定情况下经营者本身也是网络团购的组织者,而消费者自身通过网络组织在一起对抗商家进行团购的行为也符合网络团购组织者的条件,在这里我们以团购网站为主。团购网站必须依法设立,接受政府相关部门监管,是自主经营、自负盈亏的市场主体,基于其在网络团购中的重要性,下文还会深入探讨团购网站的相关法律问题。通常说来,网络团购组织者有如下特征:
第一,从发挥作用上看,组织者在网络团购市场上的作用就是促进买卖双方交易的完成。组织者本身并不参与到网络团购交易中来,而是通过网络提供技术平台为消费者和商家的交易创造条件,网络团购市场真正的参与者还是消费者和商家。同时,消费者和经营者在交易中都要先通过组织者来获取信息和发布信息。
第二,从目的上看,组织者在网络团购市场中的目的是通过促成交易的达成来收取买卖双方佣金,从而获益。这也是区分组织者与消费者、经营者的重要依据,经营者的目的是通过商品交易来获取商品的利润,实现商品的价值,而消费者的目的是通过商品交易来获取商品的使用价值。
3. 消费者,从法律意义上讲,消费者是为个人的目的购买或使用商品和接受服务的社会成员,是产品和服务的最终使用者。对于未成年人能否成为消费者完成买卖合同的订立,有学者认为,动辄以《合同法》为据否定网上商家与未成年人所订立的合同,必定会挫伤商家开展电子商务的信心。网络团购中消费者消费行为的完结标志着网络团购活动的结束,消费者在前文提到的条件下也是组织者。消费者除履行法律应尽的合同义务外,还享有《消费者权益保护法》规定的各种权利。
网络团购市场主体的确定主要依据各方在市场上发挥的作用、目的和参与方式来进行,经营者通过组织者向消费者发布商品信息,在商品交易完成后获取利润;消费者通过组织者获取商品信息与经营者交易,获取商品使用价值;组织者为消费者和经营者构建交易平台,获取佣金。经营者,组织者和消费者共同构成网络团购的主体,虽然组织者的作用可以为经营者或消费者兼备,但一来组织者本身所具备的地位不可缺少,二来作为组织者重要载体的团购网站在网络团购中的重要性愈发突出。在网络团购中三者相辅相成,紧密联系,三者之间的权利义务关系也是接下来研究的重点。
二、网络团购的法律监管
(一)网络团购法律监管的原因
1.网络团购市场尚不成熟,具不规范性。网络团购市场经过几年的发展,从无到有,从小到大,团购网站从初露端倪,到欣欣向荣,其方便快捷,省钱省力的消费模式激发起了新时期新的消费概念,也确实给消费者和商家带来了很多好处。但这个行业还处在成长的阶段,很多行业规范还不成熟,造成了团购网站良莠不齐和行业标准的匮乏,一定程度上给消费者和商家都带来了困扰和损失,主要存在的问题包括以下几方面:
第一,团购陷阱,很多团购网站只是作为一个代号而存在,其本身实质上属于皮包网站,通过不断更换域名的方式进行网络诈骗。这类团购网站既没有任何实质性产品,也没有具体的办公场所和合法的工商登记,通常只是象征性的发布几款有关商品团购的信息,在成功诱使消费者购买付款后,却无货可发,待消费者一段时间的等待毫无收获开始追究后,网站关闭,责任人消失。这类网站通常版面粗糙,域名复杂,注册时间短,团购信息少。
第二,团购网站虚假夸大发布商品原价,再辅以极低的折扣的方式吸引消费者。团购最大的吸引力就在于价格优惠,消费者参与团购活动目的是可以用最少的钱买到最实惠的东西。因此团购网站推出的团购活动,通常都会以展示商品折扣有多低的方式进行宣传,个别网站为了让显示折扣诱人,突出折扣优势,不惜大幅抬高商品原价,比如商品实际价格为100块的服务,团购价定为50,这时的折扣为五折,而当商品的标价提高到500块时,1折的显示折扣将会对消费者产生极大地吸引作用。因此消费者在团购时,应尽量评估一下商品的原价,多方渠道了解商品的市场状况,不被简单的数字游戏所迷惑。
第三,网上标注的团购内容过于含糊,对消费者进行误导。团购通常以套餐的形式推出,个别网站会在套餐内容上含混其辞,比如餐饮消费中,对菜品的数量不作明确说明,不说明适用人数和消费时间段,在菜品的质量上没有严格要求等等,艺术摄影类的可能就会含有部分隐性消费,而旅游类的团购往往在旅游项目的数量和开销及服务上规定不明确。消费者在团购之前,最好向客服人员了解具体的情况,直接与商家进行联系,如有含混,不清楚之类,最好不要购买,切实维护好自身的合法利益。
第四,设置隐性的消费期限,诱使消费者进行未消费团购,白白浪费消费者的钱财,大部分团购网站都会出现过情况。很多情形下,团友提前进行团购,在成功付款后,因为某些特殊原因或意外情况,无法抽出时间进行消费,或者在消费期间内遗忘进行消费而团购网站不进行任何善意的消费提醒。不论消费金额的多少,一旦过期,商家不予理睬,网站也不退还钱财,导致消费者的花费白白浪费,消费者的经济利益受到极大损失。好在现在一些团购网站开始带头推出未消费团购退钱的策略,让消费者的利益得到充分的保障。类似这类以消费者利益为根本的策略应该被推广为团购的行业标准。
第五,团购商品无法退货,很多团购网站仅仅对商品在出现质量问题后的维修和售后作出说明,却规定已售商品货款无法退还。许多消费者在买到不符合要求商品又无法更换到合适产品的情况下只能被动接受产品的瑕疵,无法退还货款,给消费者利益带来损失。为了促进未来电子商务交易的发展,我国有必要规定"冷却期",应当允许消费者有一个合理的退货期。由于部分商家和团购网站故意在产品或服务的提供上不作详细真实的说明,在面对消费者的维权行动时互相推诿,使得很多消费者被迫接受不合意产品。
三、网络团购的法律责任.................... 25-33
(一) 网络团购法律责任的认定 ...................25-26
(二) 网络团购法律责任的归责原则 ...................26-28
1. 责任法定原则................... 27
2. 公正................... 27
3. 效益原则................... 27-28
4. 合理性原则................... 28
(三) 网络团购法律责任的实现................... 28-33
1. 网络团购经营者法律责任的实现................... 28-29
2 网络团购组织者法律责任的实现................... 29-31
3. 网络团购法律责任的实现存在的问题................... 31-32
4. 网络团购法律责任的实现................... 32-33
四、网络团购的立法 ...................33-41
(一) 网络团购立法面临的问题................... 33-34
(二) 我国网络团购立法的现状及反思................... 34-36
(三) 网络团购立法的构想................... 36-38
1. 网络团购立法的原则................... 36-37
2. 网络团购立法的具体内容................... 37-38
(四) 网络团购立法应注意的问题................... 38-41
结论
第一, 在宪法中要有网络市场经济的相关规定,明确网络市场经济是我国社会主义市场经济的一部分。宪法作为我国的根本大法,对其他各项法规有指导和制约作用。我国现有宪法对公民私有财产,实行社会主义市场经济,对非公有制经济依法实行监督和管理都有明确规定。网络团购作为新兴市场模式,我国宪法既要规定这种市场模式的合宪性地位并对其发展进行保护,同时也要在网络市场各主体的法律地位和基本的权利义务方面做出规定,为网络团购专门立法树立基本的指导原则。#p#分页标题#e#
第二, 要建立《中华人民共和国网络团购法》作为规范网络团购市场的基本法律,全面规定网络团购的法律问题。包括国家行政机关对网络市场监管的原则和方法,对违法行为的制裁和处罚;对网络团购市场主体的分类和界定,主体的权利义务及其关系,具体违法行为,违法行为的法律责任和法律制裁作出规定;网络团购基本法律应具有全国范围的普遍指导性和具体规范的实际可操作性的特点。具体说来,首先,基本法律中应明确具体网络市场监管的行政机关,甚至可以重新设立专门的行政机关进行监管,同时应遵循保护网络市场健康发展和消费者利益的基本原则,对触犯基本法律的行为采取相应的处罚;其次,确定网络团购市场经营者、组织者和消费者的主体地位,对各自的特征和划分界限进行规定,此外,重点还要对主体间权利义务作出明确规定,在经营者和消费者之间我们可以参考《消费者权益保护法》关于普通商品买卖合同中经营者和消费者的权利义务的规定,在组织者和经营者以及消费者之间我们可以根据具体情况将三者间的权利义务关系以居间服务合同、代理合同和行纪合同等方式作出具体规定。
第三, 在我国基本法律中补充关于网络团购方面内容的规定。既要有实体法层面的规定,也要有程序法层面的配套规定。比如在刑法中规定网络团购主体诈骗和利用黑客技术获取相对人用户信息等方面的犯罪;在民法中规定网络团购主体民事责任的承担;在行政法中规定行政机关对违法行为的制裁和处罚。相应地各部门法的程序法也要有与之相配套的规定。
第四, 要建立与网络团购基本立法相适应的配套行政法规和部门规章。我国网络团购行政法规和部门规章既要体现出宪法法律的精神,也要突出行政机关行政职权的行使。在具体内容上既要体现出合宪性和合法性,同时也要在具体行政机关的行政职权、行政机关行政责任的承担以及网络市场主体违法性行为的行政处罚上作出明确规定,对基本法律如何实施制定出切实可行的具体规定。
第五, 要建立符合地方实际情况的地方性法规和行政规章。我国地方性法规和行政规章一方面不与宪法法律相冲突,另一方面要与我国各地方实际情况相结合。由于我国网络团购市场发展的不均衡,我国网络团购地方性法规种类繁多,在内容上可以不尽相同,但对市场主体的有效保护和权利义务的规定必不可少。地方性法规和行政规章应在保障基本法律在地方合理施行中发挥作用。
第六,根据司法实践中具体案例的总结,制定成熟合理的司法解释。我国当前网络团购纠纷频发,我们在司法实践中可以积累丰富的审判经验,为司法解释的最终制定奠定了基础。
总之,我们应该建立的是一个以宪法为指导原则,以《网络团购法》为核心,以我国基本法律的相关内容为补充,以行政法规和部门规章的相关规定为配套,以地方性法规和行政规章为细则,以最高司法机关的司法解释作为解释说明的,完整的网络团购法律体系。
参考文献
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9朱遂斌:《经济法与科学发展》,兵器工业出版社2005年版。
10商建刚:《网络法》,学林出版社2005年版。
法学硕士毕业论文篇五
第 1 章 绪论
1.1 选题背景及意义
2006年10月18日,中国共产党十六届六中全会通过《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,文中指出:“建立健全适应社会结构和利益格局的发展变化、科学有效的利益协调机制、矛盾调处机制、诉求表达机制和权益保障机制……积极预防和妥善处置因人民内部矛盾引发的群体性事件,切实维护社会稳定。”把积极预防和妥善处理群体性事件第一次写进党的重要文献,并且作为构建我国社会主义和谐社会的一项重要任务突出地摆到全体党员同志的面前,充分表明了我们党对我国社会主义初级阶段特征的清醒认识,充分表明了我们党敢于面对现实的政治勇气。
就总体而言,当前,我国社会经济稳步发展,正朝着我们的现代化目标不断前进,总的形势是好的。但正如美国学者塞缪尔•P•亨廷顿根据西方国家的经验提出的:“现代化孕育着稳定,而现代化过程却滋生着动乱”。所以我们必须看到,由于我国正处于经济转轨和社会转型,改革和发展的关键时期,正处于工业化、城镇化加快推进的特殊历史阶段,经济基础和社会结构剧烈变动,利益关系和利益格局深刻调整,社会成分越来越复杂多样,影响社会稳定的不确定因素明显增多,新问题、新情况不断涌现,因各种社会矛盾加剧而引发的群体性事件迅速增多,且规模越来越大,造成的破坏和影响越来越严重,成为当前影响社会稳定的突出问题。各级党委和政府及公安机关对群体性事件高度重视,把妥善处置和积极预防群体性事件当作稳定社会、构建和谐社会的一项重要政治责任。能否积极预防、妥善处置好群体性事件,是对我们党执政能力、执政水平的重大考验。因此,从法律长效机制方面研究预防和处置群体性事件具有重大的现实意义和长远意义。
1.2 文献综述
我国对预防和处置群体性事件的研究是伴随着近年来各类群体性事件的增多而迅速发展起来的,特别是近年来涌现了一大批优秀的研究成果。笔者在期刊网上输入关键词“群体性事件”,共搜到这方面的文章 479 篇,输入关键词“群体性事件、法律对策”,共搜到这方面的文章 25 篇。另外在互联网上搜索到关于群体性事件方面的专著 6 本。这些作品从不同角度对群体性事件的概念、起因、特2点、表现形式及如何预防和处置群体性事件作了详尽分析和研究。其中代表性作品有:《浅谈群体性事件的概念、特征、性质及处置方略》(作者:韩金贵,《公安研究》,1998 年第 5 期)、《试论群体性事件的成因及其处置》(作者:喻运鑫,《公安研究》, 1998 年第 6 期)、《对预防和处置群体性事件的几点思考》(作者:彭德全,周忱,贾黔刚,《公安研究》, 2000 年第 5 期)、《浅谈群体性事件的特点、原因和处置》(作者:邱镛怡,《贵州警官职业学院学报》,2002 年第 6 期)、《当前群体性事件的特点和原因》(作者:于德宝,《中国党政干部论坛》,2006年第 6 期)、《社会转型期群体性突发事件成因及对策研究》(作者:刘莉,中国人民大学 2008 年发表)。以上文章主要是对群体性事件的概念、特点、性质、成因和处置作了分析和研究。《利益、权威和秩序——对村民对抗基层政府的群体性事件的分析》(作者:于建嵘,《中国农村观察》,2000 年第 4 期)、《我国现阶段农村群体性事件的主要原因》(作者:于建蝾,《中国农村经济》,2003 年第 6 期)。这两篇文章主要是针对发生在农村的群体性事件的成因进行分析。《浅谈当前影响高校稳定的因素及对策》(作者:傅京,《公安研究,》,2002 年第 11期)、《高校学生群体隐性危机研究》(作者:赵雄伟,李志祥,吴平东,《江西教育科研》,2007 年第 12 期)、《转型期社会高校学生集群行为研究》(吕健,西北大学, 2008 年发表)、《高校大学生群体性危机生成机理与预警研究》(作者:李丽芳,罗祥华,唐春生,《辽宁教育研究》, 2008 年第 9 期)、《有效防范高校群体性事件的研究》(作者:朱光钛,《长沙铁道学院学报》, 2008 年第 4 期)。以上文章是专门针对发生在高校的群体性事件进行成因分析和对策研究。
《坚持“依法治国”方略 妥善处置群体性事件》(作者:龙显雷,《公安研究》,2001 年第 12)期)、《关于健全我国罢工立法的思考》(作者:孙惠民,《武汉理工大学学报》,2001年第 5 期)、《建设和谐社会进程中群体性事件的法社会学思考》(作者:刘晓梅,《中国人民公安大学学报》, 2005 年第 3 期)、《群体性事件的法律思考》(作者:刘革安,湘潭大学, 2006 年发表)、《法治视野下大城市群体性活动的处置理念和进路》(作者:王根根,赵宁,《上海公安高等专科学校学报》, 2006 年第 5 期)、《关于群体性事件的法律思考》(作者:罗瑞林,《政法学刊》, 2006 年第 4 期)、《法治视角下的群体性事件分析》(王玉叶,《公安研究》2008 年第 2 期)。以上文章主要是从法律的角度对群体性事件成因进行分析,在如何通过立法预防和有效处置群体性事件方面进行了研究。《社会转型期群体性事件工作方略》(周保刚著,中国人民公安大学出版社 2008 出版)一书以积极化解纠纷为根本出发点,理论与实践紧密结合,主要围绕 各类群体性事件的形成要素、演变过程和内在规律,就群体性事件的界定、性质、特点、类型、原因、现状,预防与处置的情况、工作原则、工作机制、机构建设、 职能安排、宣传报道、善后处理、检查考核、责任查究、法律对策等问题作了体系性的论述。#p#分页标题#e#
第 2 章 群体性事件的概念、特点和产生原因
2.1 群体性事件的概念
按照我国现代汉语词典的解释,“群体”是指本质上有共同特点和性质的一个个同类组成的整体。“事件”是指历史上或社会上发生的不平常的大事情。群体性事件这一提法,在我国是在1989年“6.4”事件之后提出来的。早在20世纪50年代,大家把群众集体上访、请愿、游行、示威等行为称之为“紧急事件”、“群众闹事”;从20世纪80年代末90年代初开始,这类行为被称为“群体性突发事件”;20世纪90年代中期以来,公安机关称其为“群体性治安事件”。近年来我国官方和部分报刊杂志发表的文章把它称作“群体性事件”,公安机关在有关文件中也习惯将其称作“群体性事件”。关于“群体性事件”,西方社会学著作一般称之为“集合行为”或“集群行为”。西方从社会学的角度最早定义“集合行为”的,是美国社会学家帕克,他在《社会学导论》一书中写到:“集合行为是在集体共同的影响和推动下发生的一种个人行为,是一种情绪冲动的表现”。戴维•波普诺认为,集群行为“是指那些无组织、在相对自发或不稳定的情况下,受到某种鼓舞或影响而发生的行为”。斯坦莱•米尔格拉姆指出,集群行为“是自发产生的,没有专门组织的,甚至是不可预测的,它主要依赖于参与者的相互刺激”。目前关于群体性事件的概念,在我国理论界和法学界并没有一个统一的定义,学者们对群体性事件的见解也有所不同。根据一些学者们的观点和有关文件规定,结合社会实际,笔者认为,群体性事件就是指某些利益要求相同或相近的群众或团体、组织,在其利益受到损害或自身要求得不到满足的情况下,策划、酝酿,最终采取非法的集会,集体上访、游行示威,集体罢课、罢工、罢市,集体围堵或冲击党政机关、重大建设工程和其他要害单位或部位,集体堵塞或阻断交通,集体械斗甚至打、砸、抢、烧、杀等方式,以求解决问题,并造成某种社会危害后果的非法集体活动。
第3章 预防和处置群体性事件中的法律问题................... 21-27
3.1 群体性事件防范中的法律问题 ...................21-22
3.1.1 防范措施选择方面政策与法律冲突 ...................21
3.1.2 政府职能部门权力配置不合理................... 21-22
3.1.3 限制参与者人身自由无法律依据................... 22
3.2 群体性事件处置行动中的法律问题................... 22-27
3.2.1 主观认识上存在误区................... 22-23
3.2.2 处置主体不明确 ...................23-24
3.2.3 有关法律规定可操作性不强................... 24-25
3.2.4 执法的决定权与执行权分离 ...................25-27
第4章 预防和处置群体性事件的法律对策................... 27-40
4.1 加强立法................... 28-29
4.1.1 制订《社会保障法》................... 28
4.1.2 完善《劳动法》................... 28-29
4.1.3 完善和制定征地拆迁相................... 29
4.1.4 尽快出台《移民法》................... 29
4.2 对现行法律进行补充和修改................... 29-33
4.3 制定专门处置群体性事件的行政法规................... 33-37
4.4. 加强执法队伍建设 ...................37-38
4.4.1 提高执法队伍的水平和能力................... 37
4.4.2 坚持依法治国依法行政................... 37-38
4.4.3 把人民群众诉求纳入法制化渠道 ...................38
4.5 全面提高公民法制意识 ...................38-40
结论
群体性事件是我国经济转轨和社会转型时期出现的一种超出现行社会规范的行为,是经济社会系统中出现的一种不协调、不和谐现象,已成为当前我国社会转型时期日益突出的一大社会问题。尽管从我国已经发生的群体性事件来看,绝大多数是由人民内部矛盾引发,很少有敌对的性质。但是,当自发的、零散的、轻微的利益矛盾不能得到及时解决时,加上司法救济渠道不畅,有关部门和单位思想政治工作不力,不能引导群众正确对待眼前利益与长远利益、个人利益与集体利益、局部利益与整体利益的关系,就可能转化为自发的、有组织的、激烈的群体性对抗,会使矛盾磨擦上升为矛盾冲突,导致矛盾的烈度与强度不断地增强,甚至引发更大范围内更加激烈的冲突,酿成严重影响经济发展和社会稳定的大规模群体性事件。群体性事件应急管理能力是对政府组织的管理能力和水平的全面考察与综合衡量,是反映政府组织治国理政能力和效率的重要方面,已成为政府治理社会、维护社会政治稳定和国家安全的一项重要工作。面对严峻的形势,我们既要从宏观与微观的角度,更要从制度从法律的层面对如何预防和处置群体性事件作进一步的探讨和应对:从宏观上讲,我们要正确处理好改革、发展和稳定三者的关系,任何一项重大决策的实施,任何一项改革措施的出台,都要充分考虑改革的力度、发展的速度和社会的可承受度三者的有机统一;从微观上讲,我们的各级政府各单位各部门和每一位工作人员在具体的工作中,都要树立全心全意为人民服务的宗旨,要以维护人民群众的根本利益为一切工作的出发点和落脚点,切实转变工作作风,严格执法、公正执法,依法办事,密切同群众的关系,真心实意为群众办实事、谋福利;从制度层面上看,要加强立法和完善有关法律法规,特别是本文中提到的关系到广大人民群众切身利益的有关法律法规,要充分考虑人民群众的利益和感受,真正体现法律的公正正义。
切实减少群体性事件的发生,要求我们切实转变政府职能,多服务,多管理,少掺和,少掌权,进一步构建适应社会主义市场经济体制的面向二十一世纪的行政法律体系,全面构建依法治国、依法行政的法治社会,构建公平、安定、有序的社会主义和谐社会。本文仅仅是在诸多学者系统研究的基础上,从法律的视角,来阐述群体性事件的概念、特征及产生原因。粗浅分析了预防群体性事件过程中政策和法律存在冲突、政府职能部门权力配置不合理、限制参与者人身自由无法律依据等问题。处置群体性事件过程中从事处置工作的有关部门主观上存在一概认为群体性事件属于人民内部矛盾的误区、处置过程中主体不明确导致互相推诿形不成合力、有关法律法规可操作性不强导致现场处置效率不高、现场处置中由谁指挥、公安民警参与处置警用设备如何配备、处置不当谁来承担法律责任等等问题。然后从立法、执法、权力救济和守法几个方面提出预防和处置群体性事件的法律对策。立法方面,一是提出制订《社会保障法》、《移民法》和完善《劳动法》、《刑法》、《治安管理处罚法》以及征地拆迁等法律法规,从源头上减少群体性事件的发生;二是提出制订专门处置群体性事件的行政法规,对处置群体性事件的目标任务、处置基本原则等方面进行规范,建立长效工作机制,使处置群体性事件有法可依,有章可循。执法方面,主要是提出加强执法队伍建设,坚持依法行政,防止因有法不依、执法不公和贪污腐败导致产生矛盾,引发群体性事件。权力救济方面主要是通过各种方法拓宽正常的民意表达渠道,把人民群众诉求纳入法制化渠道。守法方面主要是加强法制宣传教育,全面提高公民法制意识,提倡遵纪守法,通过法律渠道表达和维护自己的诉求,依法行事。预防和处置群体性事件,必须从法律角度来分析来考虑,必须运用法律手段来解决。如果离开法律规定采取行动和措施,不仅有违依法治国基本方略,而且容易激化矛盾,使处置工作陷入被动,从而损害党和政府的形象,影响社会稳定。因此,我们必须树立法治意识,坚持法治原则,运用法治手段,将预防和处置群体性事件纳入到法治的轨道上来。笔者试图通过提出以上对策,希望能对党委政府和有关职能部门提高预防和处置群体性事件的能力,最大限度地减少群体性事件造成的危害提供一点有益的启示。
本文的理论价值在于综合了前辈们的一些观点,从法律的角度详细分析了群体性事件概念、特点和产生原因,丰富了对群体性事件的理论认识。应用价值在于提出改变我们用行政手段处置群体性事件的方式方法,树立我们在社会转型过程中从法律的角度正确认识群体性事件,用法律的手段预防和处置群体性事件,并建立相应的长效工作机制。由于文献资料不足和作者的理论水平、写作功力有限,文章在调查研究的深入程度、事实说明和理论分析的有机结合方面还有很大的欠缺,细节上也不够完善,烦请各位专家学者多批评指正,本人将在今后的学习和工作中进一步结合实际加强分析与研究。#p#分页标题#e#
参考文献
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法学硕士毕业论文篇六
第一章法律顾问在企业合同法律风险防范中的作用的基本问题
第一节企业合同法律风险概述
企业在生产经营活动参与最多法律行为是合同,所以可以说企业的经营活动是一系列的合同体现的,既然合同交易如此频繁那么产生法律风险的概率就大大增加。近年来法院受理企业合同纠纷案件大幅上升,较企业所遇到的其他法律风险,合同法律风险所占比例居高不下,因而在企业所面临的各种法律风险中,最主要的是合同风险。
一、企业合同法律风险对企业的影响
作为企业所面临的各种法律风险中,最为普遍、最具影响力的合同风险其对企业所产生的影响主要表现在以下两个方面:
第一、合同法律风险带来的后果都可能转化为经济上的损失同时对企业的损害程度难以估量。不管是出于何种原因,合同法律风险的发生,或者导致企业花费增加,或者失去商机或者商业优势,严重时则导致企业彻底丧失竞争力,从市场上败下阵来。合同法律风险一旦爆发,企业自身往往难以掌控,很可能会带来相当严重的后果,有时甚至是颠覆性的灾难。如果管理者不具备依法治企的能力和素质,缺乏相应的法律风险防范和控制意识,不仅难以具备领导一个现代企业的资格,而且也会使企业遭受到灾难性的打击和损失。因此,合同作为企业经济交易活动的纽带和载体,其重要性不言而喻,企业法律顾问工作就是为企业经营活动起支撑和服务的,其应将合同作为防范法律风险的重中之重,如此才算是找到解决降低风险的胡匙。要实现企业合同法律风险事前防范,关键在于对合同订立、履行等各个阶段进行控制和管理,一旦没有这种控制和管理以及切实有效的施行,则很有可能被人钻了其中的漏洞,以获取不正当的利益,从而给企业带来难以估量的损失。合同是谋取利益的手段和工具,但同时也极易被充当陷讲利益、风险利益的重要工具。如果企业合同法律风险没有得到合同当事人的重视,其结果则会是因疏忽而可能导致出现如合同欺诈等一系列的合同纠纷。
第二、合同法律风险对企业的影响可能是一系列地连锁反应。由于企业经营行为的连续性,一旦其中一个环节出现法律问题,必然引发企业一系列经营活动受到损害。在企业存在大量类似法律行为时,企业的法律风险很可能会导致同类事件同时爆发的可能性,例如:企业由于一个借款合同的迟延履行,将可能引起企业众多债权人的集体恐慌,导致企业经营资金链条断裂,从而丧失缓解经营资金压力的可能性,并可能引发企业商誉危机,即使化解了法律风险,企业若想恢复到原来的商业信誉也将会非常困难。合同作为确立双方权利义务关系的协议,因此企业在生产、经营、管理活动过程中需要通过合同来确定对方当事人的权利义务,并将对方约束在合同框架之内,从而达到签订合同的目的。如果合同在权利义务这方面上有漏洞,就会给对方当事人可乘之机,而这种风险一旦发生,企业又无事前应对措施,则损失在所难免。所以加强对合同风险的控制和管理,建立和完善一套与市场经济法律体系相适应的合同管理体制,对一个想长久发展下去的成功企业来说显得尤为重要。
二、企业合同法律风险的概念
(一) 法律风险的内涵
认识企业合同法律风险,我们首先应当正确的把握风险的涵义。所谓风险就是指某一特定危险情况发生的可能性和后果的组合。通俗地讲,风险就是发生不幸事件的概率。换句话说,风险是指一个事件产生我们所不希望的后果的可能性。从风险的概念我们可以看出风险的核心就是不确定性或者损失的不确定性。法律风险作为风险的一种,其核心特征必然也是不确定性或者损失的不确定性。笔者认为,所谓法律风险,是指法律主体外部法律环境发生变化以及法律主体自身作为或者不作为,从而给法律主体带来的不利后果的可能性。
(二)企业合同法律风险的定义
在定义合同法律风险之前,我们有必要明晰法律风险与违法风险的关系。一般来说,违法风险必然属于法律风险,但法律风险并不都属于违法风险。因为即使企业在生产经营活动中严格遵守法律情况下仍可能产生法律风险,而产生的这种风险是与企业外部环境、内部管理等因素有关的。清晰的认识到法律风险并不是以违法性为前提,我们才能对其有一个科学的定义。合同是企业展开经营活动的载体和枢纽,同时亦是合同当事人期望实现其预期的经济利益的工具。合同双方当事人通过合同确定各自的享有的权利和履行的义务,并通过权利义务的设定、法律的认可以及法律的强制保障,最终实现合同的目的。
第二章法律顾问在企业合同订立法律风险防范中的作用
如何将一份合同可能对公司造成的风险减小到最低程度,如何在合同行为中维护企业的合法权益,是现阶段企业领导人员在签订合同过程中最为关心的。作为企业,应该尽量将风险防范在订立合同之前就完成,并将其落实在所签订的合同当中,只有这样防范的力度是最有效的也是最根本的。签订合同是企业经济活动的最基本形式,也是法律风险产生的最主要环节,所以为了尽可能的降低企业合同法律风险,法律顾问需要深入合同谈判的全过程,做到事前了解、事中审查、事后反馈,通过对企业签订合同的严格审查、认真把关,使合同的形式更加合法、合同的内容更加规范,这样做不但能有效降低法律风险发生的可能性,而且有助于企业经济的良性发展。
第一节法律顾问审查企业合同目的与重点
—、合同审查的目的
合同目的是企业在签订合同时所期望实现的经济利益,它对风险防范措施及风险救济方式的选择有很大的影响,所以企业必须对合同目的有一个清晰的认识,同时也要加以重视。有关合同标的、对价以及对象等条款都要紧紧围绕合同目的予以制定,以确保合同所有条款的终极目标也就是合同目的的实现。合同审查的主要目的是确保企业实现的预期经济利益,并有效地保障合同当事人行使自己的权利。所以合同审查应满足下列条件:第一,合同条款能够保证自己一方达到交易的目的;第二,交易符合法律规定,或者是其违法成本在可以承受、可以控制的范围内;第三,合同条款能够满足自己一方的需要,而且权益是明确的、可保障的;第四,双方的权利义务是对等、明确的。
第二章 法律顾问在企业合同订立法律................. 22-30
第一节 法律顾问审查企业合同目的................. 22-23
一、合同审查的目的................. 22
二、准确把握要约与承诺的法律效力................. 22-23
第二节 法律顾问应做好对合同................. 23-25
一、对合同主体形式的审查................. 24
二、对合同主体签约资格的审查................. 24-25
三、对合同主体资信的审查 .................25
第三节 法律顾问应做好对企业合同................. 25-28
一、对企业合同主要条款完备性的审查................. 25-26
二、对个别条款的注意事项的审查................. 26-28 #p#分页标题#e#
第四节 法律顾问应做好对合同形式的审查................. 28-30
一、对合同文本的审查................. 28-29
二、对相关文件以及签章的审查 .................29-30
第三章 法律顾问在合同履行以及违约救济法律................. 30-36
第一节 法律顾问在企业合同履行法律风险................. 30-33
一、合同履行过程中可能出现的法律风险................. 30
二、对合同履行过程中的法律风险................. 30-32
三、对合同履行过程中的法律风险防范................. 32-33
第二节 法律顾问在企业合同违约救济法律................. 33-36
结论
合同是现代的企业之间进行经济往来的一种最为重要的形式,合同管理是现代企业管理以及内部监督机制的重要组成部分。能否建立有效的企业合同管理机制、能否对合同的法律风险进行有效的防范关系到企业的经营成败。能否对合同法律风险进行有效控制与制度是否完善存在很大的关系。市场经济其实是一种契约经济,企业在市场中的经营活动一般是以合同的方式加以建立的,当然企业的经营利益也是通过此种方式实现的,因此合同必定要受到法律的约束,与此同时其也受到法律的保护。如果在制度和机制上保障企业法律顾问能积极参与合同的谈判、起草、签订以及履行等环节,就能更大程度的保证合同的合法性以及有效性,从而使企业在不违反公平原则的前提下拥有合同利益的主导权,这将大大的提高合同的履约率,最大限度的为企业获取经济利益,同时也可以使企业避免承担本不应当承担的法律责任和本不应该承受的经济损失。
随着我们国家经济的发展以及现代企业制度的建立,企业法律顾问制度已经成为很多企业的一项重要的管理制度。很多企业的法律纠纷都是来自于合同,所以合同法律风险的掌控是法律风险掌控中较为重要的一种。我们可以看到,如果能充分发挥法律顾问在企业生产经营中的职能,将对防范企业合同法律风险产生巨大的作用。作为企业的法律顾问,要充分发挥自己的引导作用,适时地向企业提示合同法律风险,同时也要及时协助企业控制合同法律风险,避免企业的合法利益受到损失。
参考文献
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法学硕士毕业论文篇七
第一章我国合伙企业法律制度的产生与演进
第一节合伙的历史发展
合伙这种联合经营方式是一个历史的范畴,从契约型向组织型演进,有其产生、发展的过程。作为本文探讨重心的组织型合伙(即合伙企业)是典型的商事合伙、显名合伙,可理解为广义"合伙"中的一种,是狭义上的"合伙"。笔者认为这样的界别是确切的:"合伙与合伙企业是两个不同层面的问题,分别由不同的法律来规范。家族共有制是合伙产生的源泉。"合伙也许是人类群休本能最古老的表现形式。在企业制度发展史上,合伙是最为古老的企业形式之一。合伙与独资的最大区别在于合伙中产生了人与人间的合作关系。
在源远流长的合伙发展史中,我们虽然无法找寻这一生产经营方式的确切发端,但可以推知合伙起源于远古时代人类合作劳动的需要。"从本源意义上来说,合伙是个人之间协作完成某项任务的高级组织形式,恐怕自从人类开始有分工和合作的时候,就开始有合伙制度,比如伙伴们一起去抽水捕鱼,那么就存在着两种选择:一是各自捕鱼,各自独享自己的劳动成果,但是这时候就必须设计一套方案让捕鱼者轮流而公平地去抽水;另一种选择就是大家一起努力,抽干池水,然后根据各自的能力大小或者其他标准,分享成果,如果池中鱼很少,则大家共同分摊风险。如果是后者,就属于原始意义上的合伙,在民间又经常称为'搭伙'。而在远古时代,血缘是人与人之间的重要联络纽带。有学者指出:"早在远古时代的血缘家族里,由于人们劳动的必然聚合,人身关系上的互为制约,共有财产不便分散,家族就有了共产合伙的一般特征。"&发展下来,如一家之长离世,其子并不分家析产,而是共同承续父业。于是"在家父死后,在他的继承人之间出现一种既合法又自然的合伙。"②基于合伙这样的产生过程,"人们通常认为合伙起源于家族共有制。"3>于外于中都是如此。张友渔先生主编的《中国大百科全书?法学》明确指出:"合伙起源于家族共有,即兄弟不愿分散财力,共同经营父亲遗留的旧业,因此合伙是一种古老的经营方式。……随着经济的发展,合伙从家族共有发展为企业主的联合,以扩大经营规模,适应竞争和增加利润的需要,合伙遂形成较独资更进一歩的经营方式。"笔者赞同学者们的以上说法与认识,因为理论推导与实践验证均说明合伙起源于家族共有制的说法是可信的。
(二)合伙成熟于古罗马时代
罗马共和国时期商品经济的发展促动合伙制度成熟。在人类社会最初的商品经济关系出现时,商品的生产者和经营者自然是单个的自然人或家庭。但随着商品经济的发展,特别是海上贸易的出现,单个人的资本和能力难以驾驭经营风险,由若干人联合起来的合伙经营方式自然应运而生。"合伙作为一种营利性安排,可追溯到古巴比伦的共耕制度。后来逐渐为法律所确认。诞生于公元前18世纪的《汉穆拉比法典》在第99条中规定了这样的合伙原则:某人按合伙的方式将银子交给他人,则以后不论盈亏,他们在神前平均摊分。及至经济发展迅速的罗马共和国时期,合伙己成为一种制度成熟、形式多样的个人联合体。按照罗马法,合伙是二人以上互约共同出资经营事业并共同分配损益结果的契约。除合伙的定义外,罗马法还就合伙的设立及对合伙人的效力、合伙的期限、合伙的种类、合伙人的相互关系、合伙的盈余分配和亏损负担、合伙的消灭等作出了明确规定。"在古罗马时期,合伙并不是一种稳固的经营团体,合伙契约往往因某一合伙人死亡、人格减等、合伙人的财产被没收、合伙人转让财产等原因终止,导致合伙解体。随着罗马的军事扩张与商事贸易,"在罗马人与被征服地区进行贸易的过程中,合伙制度传到了欧洲。
第二章我国合伙企业法律制度应予进一步完善——以民族地区为视角
第一节《合伙企业法》推动我国民族地区合伙企业积极发展
合伙企业法律制度建设对我国民族地区经济社会发展影响重大。我国西部地区有12个省、自治区、直辖市,其中的5个少数民族自治区(蒙、宁、新、藏、桂)和3个多民族省(云、贵、青),人们习惯称之为西部K族地区,即狭义上的民族地区,是我国最主要的贫困地区。在国家"八七扶贫攻坚计划"所列的592个国定贫困县中,西部12省区就有375个,占全国的63.3%。有224个民族贫困县在西部地区,分别占全国扶贫开发工作重点县总数592个的37.8%,占全国重点扶持民族贫困县258个的86.8%。对党和国家来说,进一歩提高我国西部地区尤其是民族地区贫困人口的生活质量和综合素质,逐歩改变当地社会、经济、文化落后状态的目标和任务自然异常艰巨。国家为此推出了西部大开放战略,力图从根本上改变西部(民族)地区相对落后的面貌,建成一个经济繁荣、社会进歩、生活安定、民族团结、山川秀美、人民富裕的新西部。西部大开发战略的实施是一个系统工程,需要全方位、多角度进行,绝非投进一笔资金、实施一个项目那般简单。因市场经济是法治经济,在推进国家西部大幵发战略实施进程的诸多举措中,完善有关制度显得尤为重要。具体到企业法律制度建设上,《合伙企业法》的制定与修订当然会对西部(民族)地区产生积极影响,因为该地区的绝大多数企业是中小企业,而合伙企业是中小企业中的典型。实践表明,旧、新《合伙企业法》的颁行对于西部(民族)地区吸引东部投资、调整产业结构、改善民众生活、加强民族团结、建设小康社会均有着重要的战略价值与现实意义。下面我们选取内蒙古、新疆和广西为样本,以数据变化来考査本世纪初期我国民族地区合伙企业的发展状况。#p#分页标题#e#
第三章 我国合伙企业当场登记制度.................. 55-72
第一节 商事登记制度的源起与本质.................. 55-59
一、商主体公示法定.................. 55-56
二、公法权介入私法域..................56-59
第二节 对于合伙企业设立登记审核.................. 59-68
一、两种合伙企业设立登记审核方式.................. 59-62
二、行政自由裁量的存在与规制 ..................62-68
第三节 立法对于“能够当场登记”情形..................68-72
第四章 我国普通合伙企业不执行合伙事务.................. 72-88
第一节 普通合伙企业的合伙事务执行方式选择.................. 72-78
第二节 对于不执行合伙事务合伙人..................78-83
一、法律应向不执行合伙事务..................78-79
二、监督权与提出异议权的概念外延存.................. 79-82
三、提出异议权与撤销委托权.................. 82-83
第三节 对于不执行合伙事务合伙人..................83-88
第五章 我国有限合伙企业合伙人基本义务.................. 88-107
第一节 我国有限合伙企业合伙人的基本义务.................. 88-94
一、我国有限合伙企业合伙人的权利义务体系.................. 88-89
二、义务本位的确立是我国有限合伙.................. 89-92
三、我国有限合伙企业合伙人基.................. 92-94
第二节 我国法律应明确规定有限合伙.................. 94-102
第三节 我国有限合伙企业有限合伙.................. 102-107
结论
法律应随同不断发展变化的社会现实而进化。法律是一个历史的范畴,是对社会关系的具体反映。但是随时间"推移"的法律并非想当然就是"前进的"法律,"发展的"法律,这要求全社会尤其是立法者时刻要对任何一部具体的法律因势利导,推陈出新,权衡利弊,精益求精,使其保持方兴未艾的进展动力和发挥不差累黍的调控作用。民族地区需要更为科学严谨的合伙企业法律制度调控合伙企业。中小企业的发展对于民族地区具有特殊意义,作为中小企业典型的合伙企业自然对民族地区的经济社会发展影响重大。作为法治社会中的一类市场主体,民族地区的合伙企业需要相应立法加以规制。《合伙企业法》作为我国规制合伙企业的最重要立法,在修订时和施行后都存在着许多不足之处,需要继续完善,这种完善尤其为民族地区所渴盼。因为完善的合伙企业法律制度有益于民族地区广开就业门路,在安置社会劳动力,帮扶当地民众脱贫致富等方面有着积极意义和重大影响,会给当.地带来可观的经济利益与社会效益。
本文尝试对我国合伙企业法律制度作出系统性的完善处理。《合伙企业法》(1997)施行后,我国的专家、学者们围绕着合伙企业的法律地位、经营管理、合伙财产、合伙人责任等问题著述出相当丰硕的研究成果,如卞耀武著《合伙企业法》(1997);高富平、江号朋、刘智慧著《合伙企业法原理与实务》(1997);张鼓、张天民、马永双、李大可编著《<中华人民共和国合伙企业法>适用与研究》(1997);张玉珍、赵金龙著《中国合伙企业法释论》(1998);李智勇编著《合伙企业法理论与实务》(1999);马强著《合伙法律制度研究》(2000);郭富青著《合伙企业法论》(2002);蔡斐主编《合伙财产权》(2005);王明、宋才发主编《公司合伙纠纷案例》(2006);王保树主编《中国商法年刊(2006):合伙与合作社法律制度研究》(2007)等。这些大方之作,加之其间公开发表的与合伙企业法研究有关的近百篇学位论文和期刊论文,为《合伙企业法》2006年顺利修订提供了丰富的论据与强力的支持,体现出理论研究的重大实践价值。或因"身世问题"业已解决,亦或因合伙企业法较公司法相比"法微身轻",在现行《合-伙企业法》施行后,虽然不断涌现出与完善该法特别是有限合伙制度有关的大量论文和一些释法性书刊,但实事求是地讲,其中关于完善合伙企业法律制度的重大研究成果及系统性的统筹兼顾之著还是较为鲜见,许多"一家之言"仍待进一歩论证。笔者于此情势提出自己的意见与建议,以期为完善我国合伙企业法律制度贡献绵薄之力。
本文要旨可概括为如下五点:(1)笃信我国《合伙企业法》需要在理论探究和实践验证的基础上在四个方面作出进一歩的完善;(2)提议在我国有关立法中明确合伙企业"能够当场登记"的具体情形,以合理限制登记机关工作人员的自由裁量权,努力提高登记效率,实现制度公平;(3)主张对我国《合伙企业法》第26条一第29条的内容进行整合,以消除法律对普通合伙企业不执行合伙事务合伙人的赋权规定存在的逻辑瑕疵;(4)建议我国立法规定有限合伙企业普通合伙人的信义义务,细化有限合伙人的出资制度,以夯实有限合伙企业的存续发展基础;(5)执议我国法律应在合伙企业合伙人变动过程中加强对当事人与债权人利益的保护,并对仅余一类合伙人或者一个合伙人的合伙企业作出必要规制,以保障该类合伙企业的交易自由和第三人的交易安全。
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法学硕士毕业论文篇八
一、劳务派遣的概念及性质解析
(一) 劳务派遣的概念界定
随着经济全球化,代写论文劳动关系呈现了多元化、弹性化的发展趋势。传统劳动关系中劳动者在“固定时间内”(一般为八小时全日制)为“单一雇主”在“固定场所”提供劳动,听从雇主的指挥、接受雇主的监督,并由该“单一雇主”给付工资作为劳动对价的关系已逐渐弱化。“劳动力市场对于弹性化劳动力的需求改变了劳动关系的型态,因而产生了所谓的非典型劳动关系(Atypical Employment Relation),劳动派遣即是其中较为特殊的一种工作型态。”对于某一制度的研究,概念的界定应当是研究的逻辑起点,并且是一个绕不开的问题。
本文首先对劳务派遣的概念做如下的解析。“法学界所关注的劳动派遣天然就是一个法律概念。”“劳动派遣一开始就是作为法律概念来界定的,其渊源于法律文本。”同时,劳务派遣概念的明确直接关系到法律规制的对象,本文试图通过对各国、各地区劳务派遣法律文本的对比分析,来探析劳务派遣的概念,以明晰劳务派遣合理的适用范围。现将收集到国家及地区的法律文本进行对比分析,以便明晰劳务派遣的内涵。国际劳工组织虽未明确界定劳务派遣的内涵,但在 1997 年《私营就业机构公约》(国际劳工组织第 181 号公约)第 1 条第 1 款 b 项对劳动派遣进行了一定的描述,即“雇佣工人的服务,目的是使这些工人可供第三方使用,第三方可能是自然人、法人,他们给工人分配任务并监督这些任务的执行”。国际劳工组织明晰了这种用工形式中三方(即派遣单位、要派单位、被派遣劳动者)的法律关系,将劳务派遣定义为“三角雇佣关系”的一种,并承认私人就业机构为雇主,但没有具体明晰雇主的法律责任。
欧盟议会和欧盟理事会第 2008/104/EC 号关于劳务派遣的指令虽未明确规定劳务派遣的定义,但第 3 条明确了“派遣机构”、“派遣工人”、“用人单位”的定义。如“派遣机构是指根据国家法律与派遣工人签署聘用合同或建立雇佣关系以便将其派遣到用人单位并在用人单位的监督和指导下临时工作的任何自然人或法人”,并在第 2 条中明确规定,“将派遣机构当成雇主”,即由派遣机构承担雇主责任。德国《规范经营性雇员转让法》第 1 条规定:“雇主(转让方)以经营形式将自己雇佣的劳动者(借用雇员)提供给第三方(借用方)使用,由借用雇员向第三方提供劳务的,即本法所称的雇员转让。”同时,第 3 条规定将“同行业雇主间的雇员借用”、“雇员被借用到国外”的情形排除在劳务派遣之外。透过条文可以看出,德国是明确将派遣单位(即转让方)作为劳务派遣的雇主。#p#分页标题#e#
在法国虽然并没有劳务派遣的相应用语,但“法国劳动法上所称的‘临时工作(travail temporaire)’有特定含义,对应着我国的劳务派遣”。“(法国)《劳动法典》法律篇第 1251-1 条规定:‘采取临时工作的目的,在于由临时工作企业为了该企业客户的利益,把劳动者派遣到该客户那里履行一定的任务’”。奥地利联邦共和国 1988 年制定的《劳工派遣法》第 3 条规定:“劳工派遣是指为向第三人给付劳动而支配劳工”。日本《确保劳动派遣业适当运行和改善派遣劳工就业条件等相关法律》第 2 条规定:“劳工派遣,谓将自己雇佣之劳工,于该法雇佣关系之下,接受他人之指挥命令,为该他人从事劳动,但不包含与他人约定由其雇佣该劳工在内。”韩国《派遣工作保护法》第 2 条规定:“劳动者派遣是指派遣单位聘用劳动者之后,在维系雇佣关系的同时让劳动者按照劳动者派遣协议内容听从使用单位的指挥、命令,让其从事使用单位的工作”。
我国 2007 年颁布的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)首次以法律的形式认可劳务派遣,并使其纳入法律规制的范畴,但并没有对“劳务派遣”做出明确的法律界定。仅通过《劳动合同法》第 58 条、第 59 条勾勒出了劳务派遣单位、用工单位及被派遣劳动者之间的三方关系。各国有关劳务派遣的定义虽不尽相同,但核心的一点却是相同的,即劳务派遣所形成的是三方的特殊劳动关系,即劳务派遣单位、用工单位及被派遣劳动者之间的三方法律关系,与传统典型的劳动关系相比更为复杂。劳务派遣实质上是一种合同安排,即通过商业化的合同(即劳务派遣协议)来突破传统的典型劳动法律关系,从而实现劳动力的“雇佣”与“使用”相分离。因此笔者认为应将劳务派遣界定为:劳动者受雇于以营利为目的的派遣单位,同时又基于合同(劳务派遣协议)而为间接雇主(实际用工单位)提供劳动,从而形成三方法律关系的一种制度安排。从形式上看,用人单位通过“劳务派遣协议”这一合同形式,来置换用工单位与被派遣劳动者之间本应签订的劳动关系。
二、我国劳务派遣的发展历程及其特殊性分析
(一)我国劳务派遣的发展历程
劳务派遣作为非典型雇佣形式之一,最早起源于 20 世纪 20 年代的美国,演变自产业雇佣,实为劳动关系的一种转变,是“劳动弹性化”(labor flexibility)的产物,是在经济全球化及产业结构变革的背景下蓬勃发展起来的,现已发展成为一种社会化的就业方式。我国劳务派遣产生于我国改革开放初期,并随着社会主义市场经济体制的确立而逐渐发展。我国劳务派遣的发展经历了萌芽、发展及改革等三个阶段。1、我国劳务派遣的萌芽我国劳务派遣始于 20 世纪 70 年代末国外企业常驻代表机构的法定用工形式,国外企业常驻代表机构不具备独立法人资格,其在中国不能直接雇佣中国雇员,我国法律明确规定国外企业常驻代表机构用工需依法采用劳务派遣用工形式。这是我国最早出现的成体系、成规模的劳务派遣。当时主要出于国家安全的考虑。
改革开放初期,我国与外国的经济交往逐渐频繁,但由于相应的法律法规并不健全,而且对外经济交往会涉及国家经济安全的问题,因此规定国外企业常驻代表机构及外国组织的驻华机构不能直接雇佣中国雇员,只能通过政府允许的外事服务机构办理。从劳务派遣的形式上看,外事服务机构实际上是劳务派遣机构,负责招募中国雇员并将其派遣到国外企业常驻代表机构等用工企业。在此期间,各地政府批准成立了近百家的外事服务单位,比如:1979 年 11 月成立的北京外企人力资源服务有限公司(FESCO),是国内第一个由政府指定的外事服务机构;1984 年 8 月成立了上海对外服务有限公司;1987 年 6 月成立了中国国际技术智力合作公司等。20 世纪 80 年代中期这种涉外劳务派遣的形式逐渐开始扩展到国有企业以及民营企业,但仍处于起步阶段。我国此时期的劳务派遣尚属萌芽阶段,这种形式与现在的劳务派遣不尽相同,其目的也不是解决劳动市场的配置问题,在性质、适用范围上存在着本质的区别,因为它并不以营利为主要的目的,更多的仅仅是一种政府行为,以满足改革开放初期涉外用工的需求。
二、 我国劳务派遣的发展历程............... 22-32
(一) 我国劳务派遣的发展历程 ...............22-25
(二) 我国劳务派遣的特殊性分析............... 25-32
三、 我国劳务派遣制度实践中存在的主要问题...............32-47
(一) 我国劳务派遣制度实践中存在的主要问题............... 32-35
(二) 我国劳务派遣所存问题的原因探析............... 35-47
四、 我国劳务派遣法律制度的完善............... 47-57
(一) 我国劳务派遣的制度定位 ...............47-50
(二) 完善我国劳务派遣的整体思路............... 50-53
(三) 完善我国劳务派遣的具体制度设计............... 53-5
结论
本文通过对劳务派遣性质及本质进行全面的、理性的认识,进而区分劳务派遣的实然与应然的状态,将劳务派遣现象与劳务派遣本质区分开来,先定位劳务派遣的应然状态,再来反思劳务派遣的实然问题。本文将劳务派遣的性质界定为“暂时性”、“拟制性”、“规避性”。劳务派遣作为一种社会存在,其合理性是由于社会的现实需要所赋予的,即体现为“暂时性”;而法律的拟制则赋予了劳务派遣以合法性,即体现为“拟制性”;规避是其实现制度目的的具体手段,即是在保持法律规则体系不变、保持法律相对稳定性的前提下,通过劳动关系和用工单位相分离的方式规避以劳动关系为基础所建立起来的劳动法上的相关制度,即体现为“规避性”。劳务派遣是一把双刃剑,善恶并存,这种天生规避劳动法的特性以及将“劳动力物化”是劳务派遣与生俱来的一种秉性,是在研究劳务派遣过程中不可回避的一点,也是法律规制的重点。鉴于劳务派遣的两面性,在对劳务派遣进行法律规制时,应着重从以下两个方面入手。首先,应肯定劳务派遣的合理性,以柔化雇佣的刚性、促进就业、增强企业竞争力。
劳务派遣的“暂时性”决定了在对劳务派遣进行规制时需要从劳务派遣的期限、行业限制、用工比例等维度予以考量。为了使劳务派遣发挥应有的作用,必须明晰劳务派遣的内涵,合理界定劳务派遣的适用范围,合理设定劳务派遣成立的必要条件,同时对劳务派遣的规模、使用的比例、使用的年限进行必要的限制。其次,针对劳务派遣的“拟制性”、“规避性”,应采用配套的制度以防止劳务派遣成为恶意规避劳动法管制的工具,以捍卫法律秩序的底线。在对劳务派遣进行法律规制时,须明确“以事实为依据”的原则。对于企业的“欺诈”性劳务派遣用工,可依据“欺诈使一切归于无效”的原则,对违法使用劳务派遣以逃脱雇主责任的行为予以否定,而直接认定被派遣劳动者与用工单位之间直接构成劳动关系,直接适用其所欲规避的典型劳动关系的相关规定。在对劳务派遣进行法律规制时,应设计合理的制度以对其进行必要的补充,唯有这样,才能发挥其应有的作用。劳动法领域中的诸多理念和制度是具有特定的时空维度的,其产生和演变与国家特定的社会制度背景、社会政策、劳动力市场的供求状况、产业结构等密不可分,具有典型的本土色彩。
鉴于此本文对我国劳务派遣的发展历程及其特殊性做了详尽的分析,并总结了《劳动合同法》实施后我国劳务派遣实践中存在的问题(本质上可归结为“脱法行为的显化和泛化”),从内在动因、外在因素等方面,全面、深入的分析了我国劳务派遣实践中存在的问题的原因。在明晰劳务派遣的性质的基础之上,并在回顾我国劳务派遣发展历程,且对我国劳务派遣的特殊性进行全面的分析总结之后,本文将劳务派遣定性为市场经济条件下人力资源配置的方式,且是调整劳动力市场中供需平衡的重要措施之一。在我国市场经济逐步完善、劳动力市场机制逐步健全的今天,在重新思考并定位劳务派遣的制度目的时,“促进就业”不应该作为我国劳务派遣的制度目的,而仅仅是制度实施过程中所产生的一种附带效果。“企业的灵活用工与劳动者就业安全保障”的兼顾才应该是我国劳务派遣制度的目的之所在。作为非典型劳动关系中的劳务派遣在我国仅仅是并且也只能作为典型劳动关系的一种补充形式,起到的一定补充的功能。在对劳务派遣进行具体规制时,应秉承以“劳动法的道德理念”为规制的指导思想,与典型劳动关系一并规制的整体思路,以实现体系化规制的目的。#p#分页标题#e#
参考文献
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法学硕士毕业论文篇九
一、 民间借贷的规制现状
随着市场经济制度在我国的确立,资本市场在中国也得到了长足的发展。在民间借贷领域也无论是在数量还是速度都非常惊人。但是在有关民间借贷的法律规范却十分有限,更甚至相互冲突,过于凌乱。这样的法律制度对于混乱的民间借贷市场的规范是十分不利的。要想完善民间借贷的法律规制必须了解规制的现状,通过对现状的分析,更能促进对民间借贷规制的制度化建议。
(一)民间借贷的规制立法不完善
1、 法律冲突严重
法律冲突多存在于国家与国家的法律之间,国家之间立法指导思想的不同多是导致法律冲突的原因所在。但是在一国的制定法中也存在着大量的法律冲突,法律间的协调混乱。在中国由于"宜粗不宜细"的立法指导思想、"政出多门"、立法技术欠缺等原因。法律冲突的直接结果就是导致法律在适用过程中的不明确性,会使法律的指导功能大为模糊,从而导致法律权威性的丧失。法律的制定应该以法律存在效率为目的。由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的,因此,后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。调整另一个规范的创造的那个规范和另一个规范之间的关系,用空间比喻语来说,可以表现为高级和低级的一种关系。
在我国法律效力等级体系中,宪法无疑作为母法有着至高无上的效力地位。但是我国的宪法因为其不能在司法中直接适用,所以在法律效力上有所限制。各级法律、行政法规、规章制度在制定过程中也存在着这样的冲突。民间借贷因为在建国初期出于对广大劳动者的保护,对私有制剥削制度的彻底废除,并没有肯定民间借贷的合法地位。但随着经济建设的发展,民间借贷依据自身本质特征,逐渐的到发展,并呈现出繁荣景象。因为我国是典型的金融抑制国家,在金融政策方面没有对民间借贷做出明确的立法规制。但是民间借贷在经济发展中的确实有着积极作用,因此很长一段时间民间借贷出于国家默许的状态。然而近年来民间借贷的问题也逐渐显露,这要求政府必须通过立法,理清现有法律制度中对民间借贷的传统规定。使散见于各法律法规中的条文得以系统化。
民间借贷在中国法律体系中的冲突主要体现在有的法律认可民间借贷的合法地位,而有的法律否定民间借贷的合法性。这导致法律在现实生活中很难得到执行。具体法律规定有:第一是在我国宪法中规定"公民的合法的私有财产不受侵犯",这是我国最高法律对私有财产的保护性规定,国家依照法律规定保护. 公民的私有财产权和继承权。宪法充分肯定了公民的财产权的合法性,即公民可以对其合法的财产用以符合法律规定的方式从而获取收益,使自身的财产获得增值。十七大报告中也体现了我国对于私有财产的规定,十七大报告中明确表述,要创造条件让更多群众拥有财产性收入。民间借贷作为群众日常生活中部可缺少的一种资金融通行为,出借人通过让渡资金的使用权,借款人同时为了获得资金的使用权而付出一部分的利息,这是完全合里的。第二在相关的民事法律中,也对民间借贷的合法地位有一定的体现。《中华人民共和国物权法》规定权利主体对其享有的财产进行占有、使用、收益、处分的权利。其中收益的方式就包含通过借贷获取收益。从而确认了市场主体具有运用自有资金进行借贷获益的权利。①《中华人民共和国民法通则》规定"依法成立的合同,受法律保护","合法的借贷关系受法律保护"。《中华人民共和国合同法》也承认具备真实意思表示的民间借贷具有法律效力,借款双方所签订的借款合同应该是真实意思表示一致的产物。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:公民之间的借贷纠纷,公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷,应作为借贷案件受理。《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》表明公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。这些司法解释也明确了个人和非金融企业均可作为民间借贷的合法主体,在民间借贷市场的行为是法律认可的。
在我国现在的法律体系中也存在着禁止民间借贷的规定。《非法金融机构和非法金融业务活动取締办法》规定为维护金融秩序,保护社会公众利益,任何非法金融机构和非法金融业务活动,必须予以取缔。其中包括未经中国人民银行批准的发放贷款业务。这就说明民间借贷可能会被认为是一种非法金融活动而遭到取缔,这对民间借贷的发展是不利的。1996年8月颁布的《贷款通则》第二条中规定所称贷款人,系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。贷款通则对贷款的主体进行了限制,必须是中资金融机构,这就否定了民间借贷的合法性。因为从主体来说,民间借贷的主体不符合《贷款通则》的规定,所以说《贷款通则》是对民间借贷的禁止。
二、 有关国家和地区民间借贷规制制度
民间借贷在各国都普遍存在,无论是经济发达的国家还是相对落后的国家。民间借贷对于各国的经济发展都发挥了重要的促进作用。在金融开放理念占主导地位的发达国家,通过立法肯定了非正规金融的合法地位,使得民间借贷和正规金融有着平等竞争的舞台。同时在某些领域,非正规金融发挥了正规金融无法替代的作用。因此在一国金融体系内成为不可或缺的组成部分。
(一)美国民间借贷规制制度
在世界第一经济强国美国,以民间借贷为主要业务的非吸收存款类放贷机构普遍存在。非吸收存款类放贷机构对美国的经济发展起到了重要作用,特别是第二次世界大战以后,消费类放贷机构快速发展,对战后经济的发展提供了强劲的消费动力。美国非吸收存款类放贷机构(NDTL)包括消费者金融公司、商业信贷金融公司、销售财务公司、信用卡发行公司、房贷公司等借贷机构,以及租赁、典当业务公司。美国NDTL的市场准入限制较少,机构类型多样,数量也较多,这些机构的放贷对象主要是一些中小经济体或个人消费者。NDTL在美国经历了较长时间的发展,制度较为完善,虽然不能吸收公众存款,但是其他融资渠道很多,可以通过向金融机构贷款、发行债券、资产证券化等方式灵活借贷。?这对中国小额贷款公司资金来源困境的解决有这重要启示。美国国会1934年颁布的《联邦信用社法》是规范对特殊群体提供消费性贷款的非吸收存款类贷款机构。美国除阿肯色州外,各州都有专门的法律对放贷机构进行规制,除了消费类放贷外,在部分州也存在商业放贷活动。美国各州通过行政许可的方式,由专门的机构负责发放执照和监管放贷机构。但是各州对非吸收存款类放贷机构的监管主体却有所不同,有的州监管主体是银行部门,有的是企业登记部门,还有的是检察总长。监管部门依据授权对放贷主体权限进行审査和批准牌照申请、指导年度审查或者被许可人的检査、接受和审査年度报告、调查消费者投诉、申请强制执行。NDTL在美国相对于银行业等正规金融机构而言,监管力度远不及于政府对正规金融的监管,因为NDTL的运作资金是以自有资金为基础,并不需要吸收公众资金,不会对金融体系和社会稳定造成冲击。所以只是有各州分别进行监管没有上升到联邦层面,申请设立的程序也比较简便。各州对于NDTL的形式也没有什么严格的要求,可以是有限公司、合伙或者是个体。
二、有关国家和地区民间借贷.................. 24-28 #p#分页标题#e#
(一) 美国民间借贷规制制度.................. 24-25
(二) 日本民间借贷规制制度 ..................25-26
(三) 印度民间借贷规制制度.................. 26-27
(四) 我国香港地区民间借贷规制制度.................. 27-28
三、民间借贷法律规制的理论重构.................. 28-36
(一) 民间借贷规制理念重构的必要性分析.................. 28-30
(二) 民间借贷规制的具体原则 ..................30-36
四、民间借贷规范发展的制度构建.................. 36-44
(一) 建立民间借贷市场准入机制.................. 36-39
(二) 建立民间借贷市场退出机制.................. 39-41
(三) 建立存款保险制度 ..................41-42
(四) 效仿正规金融机构.................. 42-44
结论
民间借贷的法律规制问题越来越受到理论界和实物界的关注,不可否认民间借贷作为一种非正规金融的重要形式,在经济发展中所迸发巨大推力,但是也出现了许多急需解决的问题。民间借贷的合理规制对于我国建立多层次金融体系是十分必要的。'多层次金融体系的构建离不开民间借贷的参与。
笔者分析了民间借贷的一般法律理论,同时分析了目前我国民间借贷存在的主要法律问题,分析了现有相关的法律法规,并指出目前有关民间借贷的法_ 制建设是相对滞后并且是不太合理的。由此可以得出如下结论:对民间借贷法律规制制度的建构刻不容缓。而民间借贷的法律规制重在监管。因此,要促进民间借贷的阳光化,就必须建构民间借贷监管制度。监管制度构建的前提是我们必须明确民间借贷的监管理念和原则,而这正是我国现存民间借贷在制度上的空缺。在民间借贷监管制度具体建构上,构建民间借贷市场准入、退出机制、存款保险制度、建立社会征信体系,并适应金融全球化的要求。
参考文献
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法学硕士毕业论文篇十
一、近代西方法律职业共同体及“法律人”的角色定位
(一) 近代西方法律职业共同体的形成——以美国法律职业的发展为例
西方早期法律职业的发展汇集了希腊城邦前的祭司阶层、古希腊城邦时期的“立法家”、罗马共和时期的“裁判官”与“法学家”、罗马帝政时期的“法学家”等“法律人”的智慧和连续努力,并在中世纪后期左右逢源的政治、经济、文化等社会环境中,得到了快速的发展,出现了早期“全日制”的法律职业。中世纪,教会和世俗国家的斗争使法律职业的发展在政治上有了呼吸的空间;市民阶层的兴起为法律职业的成长创造了广阔的市场需求;罗马法的复兴和法学教育的发展,一个在学识上、价值上和语言上具有共同性的法律职业团体开始出现。
随着近代以来,欧洲各国民主政治体制的建立、工业革命的到来和启蒙思想的影响,法律职业被赋予新的内容,共同体也有了新的发展。虽然,美国近现代的法律职业的发展步伐远迟于其它西方国家,在19世纪末20世纪初才开始逐步形成,并且与保守的日本、德国和古老的法国相比法律职业发展模式不同,但是,他们都是朝着职业化、自治化、独立化的社会性方向发展,而且形成了近现代意义上的法律职业共同体。
1、 民主政治体制的建立和工业革命
北美独立战争后,美国摆脱了英国的束缚,建立了美利坚合众国。在一盘散沙的情况下,十三个州在费城召开制宪会议,确定了立法、司法和行政三权分立,并采用代议制的民主政治体制。并且 1787 年的《美国宪法》对司法权作了原则性规定。1789 年的《司法条例》贯彻了三权分立的思想,规定了联邦和地方法院两大组织系统、联邦最高法院的组织、管辖权和诉讼程序以及享有的特殊的司法审查权等,实行司法独立,形成了现有的司法制度。
司法权作为三权中的重要一部分,在制约行政权、实现民主政治建设中起着十分重要的作用。“法律人”作为司法权的主要行使者,随着社会的发展不断壮大,并且成为一个强大的群体存在。工业革命的到来,市场结构发生了巨大的变化,原来学徒制的行会组织难以适应社会的需要。大规模的工业生产代替了手工业生产,整个社会的劳动力分布情况由经过高度训练的专门人员,生产少量个性化的高质量物品转向通常在监工以及相关管理人员指导下的、由非技术工人从事简单重复的操作,并用机器生产大量质量平均的物品。
工业革命后,随着工商业的发展和地域的扩展,社会对法律职业的需求逐渐增加,法律人的业务量也不断增多。
2、 自然科学和法学教育的发展
近代自然科学及技术的发展,原来依靠于神学联姻而获得知识或者注重启蒙式口号的自然法思想遭到了质疑。人们越来越追求实用性和可操作性,并试图把自然科学的研究方法移植到对人和社会的研究之中,即尽可能地用数学语言来阐述事物,进而像控制自然那样来规划和控制人类社会。19 世纪初,追求法律技术化和可操作性的分析法学和概念法学兴起。与工业革命胜利、科学发展和社会需求相适应,美国各地出现了职业技术教育型的法学院。由于缺乏教学经验和相关学术的支持,加上旧势力下意识的反对,19 世纪的法学院在摇摆中发展。但是,随着转型时期社会对稳定的需求、科学技术的发展、分析法学等流派的兴起和法律实践形式的不断稳定以及对技术化教育的不断探索,技术性教育成为了一种现实,并且在 20 世纪初法学院成为法律职业的主流教育模式。法律职业准入门槛提高,法学院与史学其他学科相比教育年限较低,家庭背景的限制也取消,加上成本低下带来的低廉学费,很多人可以参与到法律职业中来。一方面为社会提供了大量的律师,另一方面方便了律师界的自身控制。以科学方式装饰的理性主义理念指导下的技术教育型法学院的盛行,使现代的法律职业更重视其客观、合理和技术化的能力。
3、 法律行业的组织化
在殖民地时期,受英国的影响,法律职业的组织化采用的是英国式的职业化组织形式——律师公会。英格兰和威尔士的各种律师学院,拥有比当今世界各国的律师协会或法律人组织更加强大的势力。它不仅掌握事务律师的培养,而且还直接掌握法律职业的准入、纪律惩戒等。此外,出生于不同的律师学院将直接导致不同的社会地位和职业特权。但是由于独立战争的爆发,杰斐逊式民主的影响,这种职业的组织化被淡化、被解散。一般来说,1870年纽约市律师协会的组建和 1878年美国的律师协会的成立,标志着美国法律职业组织化的开始。作为现代职业的内部专业组织,一方面它具有对新成员的接收和资格审查的决定权,一般通过法学院教育的控制、统一的司法考试、接收数量的控制来实现;另一方面它通过颁布伦理规范对成员的日常行为进行监控、惩戒和奖励等,对成员的产品质量进行控制和评价。总体来说,这一组织能够对该组织实施有效地统治。 律师协会的出现,一方面使得律师自我管理机制的实现,另一方面对法律职业地位、社会地位的提升和法律服务产品质量的保障具有十分重要的意义。
二、中国传统社会“法律人”的发展状况#p#分页标题#e#
(一) 中国古代社会法律职业及“法律人”的政治依附性
在我国传统社会里,虽然没有“法律人”的称谓,但是也存在着从事类似今天“法律人”工作的主体。虽然,他们在许多方面有很大的差异,但是为了集中说明本文的主题,也将其作为“法律人”来研究。传统中国担任“法律人”角色的主要有专制君王、士、官僚、胥吏、讼师、师爷等。
1、 专制君王和士
传统社会,皇帝独揽立法、司法权,扮演着双重角色。无论在不成文法时代还是成文法时代,王、帝的命令都具有法的作用,只是在不同时期的称谓有所不同而已,如:有诰、誓、谟、训、令等;专制君主对任何违抗命令的行为都拥有绝对的处罚权。“士”阶层作为传统社会的法律精英,对礼与法、德与刑、重刑与轻刑的讨论对当时的立法、司法原则具有深刻的影响。如:礼法合一、明德弼教立法思想的出现。“士”经历了春秋、战国、秦朝和汉朝的曲折发展,在不同时期的社会地位不同。但是,他们始终把法律塑造成维护公权力、特别是专制权力的工具,立法权实际上掌握在专制统治者手中,“法自君出”被强化并合理化。儒家的“礼法”、“仁政”思想,法家强调的“法”、“术”、“势”等理念,从秦王朝开始,不断在立法实践经受考验,并被历代君王发扬光大。
三、 法律移植:中国现代法律职业的兴起........................ 16-23
(一) 民国时期的法制建设 ...................16-18
1、 北洋军阀统治时期司法体系................... 16-17
2、 国民政府时期法官和律师的演进................... 17-18
3、 民国时期具有现代社会性雏形................... 18
(二) 新中国成立到改革开放前“法律人”................... 18-19
(三) 改革开放后社会性日益凸显的“法律人”................... 19-23
1、 律师制度的完善和律师角色的演变................... 19-22
2、 法官职业的发展和角色的转变 ...................22-23
四、 当前我国法律职业共同体现状的分析...................23-31
(一) 我国法律职业共同体现状的分析 ...................23-28
1、 法律职业发展存在的问题................... 23-26
2、 “法律人”向社会性发展的前景 ...................26-28
(二) “法律人”角色定位的设想 ...................28-31
结论
随着我国从熟人社会到陌生人社会的转变,以血缘为纽带的社会规范难以适应社会的需求,契约成为人们之间主要的联系纽带,法律成为规范这种社会关系的最佳手段。法治建设的推进、市民社会的出现,人权意识的增强,“法律人”在社会中扮演着越来越重要的角色。因此,“法律人”的角色定位和发展方向将是我们不断探索、追求和关注的重点。本文从政治、经济、科技文化和法律职业组织等方面介绍了西方近代法律职业共同体的形成条件,并在对其职业化、自治化和独立化等特征分析的基础上探讨了“法律人”的社会独立性;然后,通过对我国古代“法律人”状况、近代“法律人”制度和现代“法律人”发展状况的介绍分析其政治性与社会性,进而发掘我国“法律人”由依附于政治、作为政治统治(传统“法律人”)或政治建设的工具(建国初)到专业化和相对独立的职业化方向发展(改革开放到现在),即由政治性到社会性。最后,结合西方,从我国法律职业发展存在的问题和前景两个方面谈谈我国法律职业共同体的现状,并对我国“法律人”专业化、自治化和独立化的实现提出一些建议,以实现其限制权力、保护权利的角色定位。
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