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第一章 绪论
第一节 研究的背景、理论意义和实践价值
依据第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》（以下简称《决定》），行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿等协议已经被明确纳入《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的受案范围。而且，由最高人民法院审判委员会第 1648 次会议通过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）可知，政府特许经营协议属于行政协议的一种。行政协议是指行政机关为实现公共利益或行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。然而，目前无论是行政法学理论界的学者还是行政法学实务界的学者对政府特许经营协议的法律性质还存在着巨大的分歧。针对政府特许经营协议的研究，还仅处于对其法律性质的探讨阶段。关于行政机关违法变更、解除政府特许经营协议司法审查研究，目前仍处于鲜有研究的阶段。本文的研究具有重要的理论意义，主要体现于以下三个方面：首先，本文通过梳理政府特许经营制度的历史演变脉络，归纳总结出政府特许经营协议的内涵、法律性质、基本特征以及相关类型等，从而实现人们对政府特许经营协议的整体理论认知，并进一步推动行政法学对政府特许经营协议的理论研究。其次，本文研究了国内外相关政府特许经营协议理论文献、规范文献以及相应裁判文书等，归纳出行政机关单方面变更、解除政府特许经营协议所存在的相关问题，为行政法学者研究政府特许经营协议提供有益的借鉴。最后，本文考察了域外行政机关单方面违法变更、解除政府特许经营协议的司法审查制度，为我国完善和构建行政机关违法变更、解除政府特许经营协议的相关司法审查制度提供理论借鉴和理论支撑。
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第二节 国内外研究现状
如今，无论发达国家还是发展中国家都正在采用政府特许经营项目融资来建设本国的基础设施和公用事业。正如恩格斯所言，“社会一旦有技术上的需要，这种需要就会比十所大学更能把科学推向前进。”①让·里韦罗等行政法学者（2008）指出，在 19 世纪的法国，政府特许经营制度能够解决以下三个问题：第一，能够实现政府监管企业（科技进步且需要特殊保护的企业）的目标；第二，不影响商人（企业家）追逐利润最大化的动机；第三，有利于转移政府财政风险（开拓创新风险往往由受权经营者承担）。②由此可见，政府特许经营制度之所以产生，正是为了解决社会的实际所需。虽然，世界各国和地区几乎都存在政府特许经营法律制度的实践，但对政府特许经营法律制度的认识还存在着一定的差异。在英国，S.Domberger（1986）认为：政府特许经营制度的本质属于一种促进市场竞争力的重要机制，与传统经济规制不同；当受权经营者不按照约定履行政府特许经营协议时，行政机关可以采取相应的制裁措施，比如：终止政府特许经营权。③K.Button（1989）认为，从公共选择的视角来看，政府特许经营制度是私人利益集团寻租行为的一种产物。④卡罗尔·哈洛和理查德·罗林斯（2004）认为，特许（Franchising）是一种经济规制的方法，或是传统经济规制方法（比如，行政命令、行政强制等）的一种替代或补充。他们还进一步指出，行政机关需要通过招投标等行政程序来控制受权经营者的市场准入资格，并决定是否授予受权经营者一定期限垄断经营某种活动的权力。⑤笔者认为，英国政府特许经营制度具有以下特征：其一，政府特许经营制度是一种经济规制的方法；其二，行政机关在政府特许经营法律制度中享有充分的行政优益权；其三，政府特许经营法律制度是公私合作的产物。在法国，让·里韦罗和让·瓦利纳（2008）认为，公用事业特许经营（La concession de servicepublic ）是一种管理公用事业的方式，行政主体（公法人）通过签订政府特许经营协议的方式，让受权经营者（私法人）经营公用事业且承担相应责任，并授其收取消费费用（公共服务或公共产品的使用费用）的制度。⑥王名扬（2016）指出，特许（La concession）是指“行政主体和其他法律主体签订合同，由后者以自己的费用和责任管理某种公务，管理活动的费用和报酬来自使用人的收费，盈亏都由受特许人承担。”⑦由此可知，法国政府特许经营协议具有以下特点：其一，政府特许经营制度是公用事业的一种管理方式；其二，政府特许经营制度的核心问题是政府特许经营协议；其三，政府特许经营制度是公私合作的结果；其四，受权经营者享有政府特许经营权（管理政府特许经营事业、收取消费费用等）。在德国，汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫和罗尔夫·施拖贝尔（2007）指出，特许经营模式（Konzessionsmodell）是指行政主体（特许人）授予受权经营者（私方管理人）一定期限的政府特许经营权来运营政府特许经营事业；在外部关系中，受权经营者被授权向公共产品或公共服务的消费者（公民）收取一定的使用费来弥补生产成本的模式。
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第二章 政府特许经营协议司法审查的基础性研究
第一节 政府特许经营制度的起源
列宁认为，“在社会科学问题上有一种最可靠的方法，它是真正养成正确分析这个问题的本领而不致淹没在一大堆细节或大量争执意见之中所必须的，对于用科学眼光分析这个问题来说是重要的，那就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生、在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”53行政机关违法变更、解除政府特许经营协议司法审查研究也必须遵循这一基本研究方法。行政机关违法变更、解除政府政府特许经营协议的上位概念是政府特许经营协议，而政府特许经营协议的上位概念却是政府特许经营制度。也就是说，只有构建政府特许经营制度，才有可能出现政府特许经营协议法律规范；当存在政府特许经营协议法律规范时，才有可能出现行政机关违法变更、解除政府特许经营协议的行为。所以需要考察政府特许经营制度的历史演变过程才能够准确的洞悉政府特许经营制度、政府特许经营协议以及行政机关违法变更解除政府特许经营协议等相关概念的内涵。从各国政府特许经营制度的历史演变可知，英国于 1660 年第一次通过 BOT 特许经营模式运营高速公路。法国于 1782 年第一次通过 BOT 模式将政府特许经营权授予佩里埃兄弟公司（Perier Brothers）经营巴黎城市城市供水。自 20 世纪 90年代以来，我国在城市基础设施和公共事业领域中也开始 BOT 等政府特许经营模式的实践。上海市于 1993 年就签订了第一个政府特许经营协议——关于延安东路隧道复线的投融资建设，次年制定了国内第一个政府特许经方面的法律文件——《上海市延安东路隧道专营管理办法》。鉴于法国享有行政法母国之美誉且拥有较为完善的行政法律制度，所以决定进一步考察法国政府特许经营法律制度的历史演变过程，以管窥政府特许经营制度内涵的演变。
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第二节 政府特许经营协议的一般理论
至近代公民法治国家取代古代集权国家后，独立且成体系的行政法学才得以发展。与经过上千年系统且深入发展的私法（民法）不同，公法（特别是行政法）至今还未形成系统而又清晰的理论体系。但是，随着现代社会法治国家取代近代公民法治国家，国家的职能也有传统的“秩序行政”或“干涉行政”逐步过渡到“秩序行政”“给付行政”“风险行政”，也即由单一行政过渡到混合行政的时期。正如英国学者所言：“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用及其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”60通过对政府特许经营制度历史演变进程的考察，可知政府特许经营协议也是混合行政时期的产物。行政机关违法变更、解除政府特许经营协议行为的上位概念是政府特许经营协议，而政府特许经营协议也是研究行政机关违法变更、解除政府特许经营协议司法审查必不可少的工具，所以有必要对政府特许经营协议的内涵展开探讨。正如博登海默所言：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”61然而，法律概念主要有两个来源途径：一种途径是法律人对日常生活概念的吸纳;另一种途径是法律人的抽象创设。由于政府特许经营协议作为法律概念并不是直接来源于日常生活中的概念，那么它应该是来源于法律人的创设。因此，需要考察各国学者关于政府特许经营协议内涵的论断才能够准确的洞悉政府特许经营协议的概念。#p#分页标题#e#
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第三章 行政机关违法变更、解除政府特许经营协议的司法认定...........39
第一节 行政机关违法变更、解除政府特许经营协议的表现............39
第二节 行政机关违法变更、解除政府特许经营协议的司法认定要素.........42
第三节 行政机关违法变更、解除政府特许经营协议典型案例分析.............47
第四章 行政机关违法变更、解除政府特许经营协议的司法审查规则................52
第一节 域外政府特许经营协议司法审查的借鉴......52
第二节 行政机关违法变更、解除政府特许经营协议的审理程序....54
第三节 行政机关违法变更、解除政府特许经营协议的裁判依据....56
第四节 行政机关违法变更、解除政府特许经营协议的判决方式....60
第五章 规制政府签订和履行政府特许经营协议行为的建议......64
第一节 完善行政诉讼相关制度........64
第二节 推进政府特许经营协议的规范化.....66
第三节 加强上级机关监督................69
第四节 强化行政问责机制................70
第五节 构建政府特许经营协议的风险管理机制......72
第五章 规制政府签订和履行政府特许经营协议行为的建议
第一节 完善行政诉讼相关制度
根据《行政诉讼法》第五十三条52、第六十三条53以及第六十四条54规定，人民法院审理行政案件的裁判依据有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章（参照适用）以及国务院部门和地方政府部门制定的规范性文件。虽然《行政诉讼法》并未确定把最高人民法院和最高人民检察院所作出的法律解释作为裁判依据，但在裁判文书中经常可以看到人民法院把它作为裁判依据，这主要是因为全国人大常委会已经在相关文件55中确立了最高人民法院和最高人民检察院解释法律的权力。笔者认为，在《行政诉讼法》中最好进一步明确两高司法解释的法律地位，便于公民提高对两高司法解释效力的认可度。《行政诉讼法》及其相关司法解释明确将行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议等行政协议纳入行政诉讼法的受案范围，但政府特许经营协议等行政协议属于双方行政行为与单方具体行政行为有着巨大的差异性，所以人民法院在审理政府特许经营协议等行政协议案件时不能按照单方具体行政行为来审理。政府特许经营协议是缔约主体双方合意的结果，若行政机关和受权经营者严格依法依规缔结政府特许经营协议，那么政府特许经营协议对双方都有约束力即非法定事由必须严格按照约定履行政府特许经营协议。因此，人民法院在审理政府特许经营协议时应把缔约主体双方依法依规作出的约定作为裁判依据。
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结 语
随着政府职能由“秩序行政”转变为“秩序行政”“给付行政”以及“风险行政”等混合行政，世界各国行政权得到空前的扩张。正如英国学者卡罗尔·哈洛等所言，现代国家已经进入混合行政时期，公权权力与私权利相互依存、相互影响的现象将会日益凸显，那么行政协议将是行政法律规范的核心内容。在未来一段时期，我国将会面临着建设和发展公用事业、基础设施的巨大资金压力，完全依赖政府等传统投资方式已略显迟缓无力，那么就迫切需求其他新型投融资方式。政府特许经营项目融资方式是一种最适合公共事业和基础设施建设的融资方式，而且在世界各国特别发展中国家得到越来越广泛的实施应用。自 20 世纪 90年代以来，我国即开始尝试政府特许经营项目融资特别是 BOT 的应用。经过二十多年的实践，我国相关的法律规范有了很大发展和完善，并极大促进了政府特许经营项目融资方式的实践。但从总体上来看，我国政府特许经营项目融资的法律环境还不完善、政府监督角色缺位也是目前比较严峻的问题。在政府特许经营项目融资方面，政府特许经营协议是其核心内容。根据 2014 年 11 月 1 日《决定》的规定，《行政诉讼法》已将行政机关违法变更、解除政府特许经营协议纳入行政诉讼的受案范围。然而，当下我国行政法学界关于政府特许经营协议的研究，还停留在政府特许经营协议的性质上。目前，关于行政机关违法变更、解除政府特许经营协议司法审查问题，还处于鲜有研究的阶段。笔者尝试对国内外政府特许经营协议司法审查制度进行了必要的考察论证，并提出个人观点。鉴于笔者个人能力有限，关于行政机关违法变更、解除政府特许经营协议司法审查问题的研究尚需后期展开进一步深入探索。比如：法国政府特许经营法律制度规定，行政机关基于公共利益的需要或其他法定事由享有单方面变更政府特许经营协议的权力，但不享有单方面解除政府特许经营协议的权力。而我国通说却认为行政机关既享有单方变更政府特许经营协议的权力，也享有单方面解除政府特许经营协议的权力。针对这种制度的差异，其背后的法理仍需继续展开探索。愿与行政法学界各位同仁一道立志于学术，争取早日为我国政府特许经营法治事业作出应有的贡献！
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参考文献（略）
