最新等同原则论文范文

概        述
    等同原则（Equivalence  Principle）系指在专利侵权诉讼中，法院对于涉嫌侵权的某项设计，经与已获专利的发明相比较，发现虽然该设计的技术特征表面上与已获专利的发明的技术特征不相同，但其实质上是该设计人以所属技术领域普通技术人员公知的实质上相同的方式和技术手段，替换专利独立要求部分的必要技术特征，产生实质上与专利技术相同的功能和效果，这时法院视该设计并未脱离专利权的保护范围并认定该设计对已获专利之发明构成侵权。自1950年美国最高法院在审理“格雷弗油罐制造公司诉林德航空用品公司”专利侵权案过程中确立了最具有现代意义的“等同原则”后，该原则已为各国司法实践所适用。我国专利法及专利法实施细则中虽然没有对“等同原则”进行规定，但在近些年的法院诉讼过程中，等同原则的适用日趋频繁，基本上成为我国法院判定专利侵权的原则之一。
    然而，该原则在确立之初并直至今日具是一个先进性与缺陷性并存的矛盾体，该原则的合理适用亦被喻为“专利诉讼中最富挑战性的难题  ”。在我国，更因为法律对其没有进行任何规范，近年来在实践中频繁适用完全由法官自由量裁，导致该原则在适用中标准不统一，直接影响专利侵权认定依据的同一性。因此，本文将就等同原则的基本理论、适用等同原则的必要性，等同原则的缺陷分析、我国法院适用该原则的现状及如何科学适用等同原则进行阐述，以期对等同原则的科学适用进行一些有益的探讨。
    一、等同原则的基本理论
    司法实践中的等同原则源于专利法学理中的等同学说（Doctrine  of  Equivalent）。该学说认为：专利法不允许为属于同一专利保护范围的技术重复授权，即一项技术虽与已授予专利权的发明创造的权利要求的文字表述不同，或者未记载于权利要求的范围之内，但实质上与该发明创造是等同的，该技术就落于该权利要求的保护范围之内而不能享有专利权。基于该种学说，大法官杰克逊在1950年美国最高法院审理“格雷弗油罐制造公司诉林德航空用品公司”专利侵权案的判决书中确立了最具现代意义的“等同原则”。他认为，等同原则就是对那些以无关紧要的和对专利表面的改变或替代来获取规避法律禁止的复制品的侵权行为的反应，该原则的实质是一个人不能以表面上的差别骗取专利。在等同原则的适用方面，他高度概括了等同原则的两个测验标准，一、“方式/功能/结果三重检验标准”即“专利权人可以依据等同原则指控某装置的厂商，如该装置以实质相同的方式，起实质相同的功能，达到等同的结果；二、认定等同必须考虑在该技术领域内合理掌握一定技术的人员，是否已知某一个没有包括在专利中的构成部分曾有的互变性。
    该判例所确立的等同原则理论得到各国专利法专家的认可，这一点可在世界知识产权组织（WIPO）组织各国专家进行协调的保护工业产权巴黎公约有关专利部分补充条约的草案中得到印证。该草案指出：在进行侵权判断时，应该认为一个权利要求不仅覆盖其权利要求的全部特征，也包括其等同物。如果在指控侵权的时刻满足下述条件之一，通常认为一个特征（“等价特征”）等同于权利要求中的特征：1.  等价特征与权利要求中的相应特征相比以基本相同的方式实现基本相同的功能产生基本相同的效果，或者2.  对该领域普通技术人员来说明显能得知借助于等价物特征可以达到采用权利要求特征所能达到的同样效果。
    为了进一步明确该理论，有必要对其进行如下解析：
    在专利侵权诉讼中，专利侵权系指在专利权有效期限内，行为人未经专利权人许可以营利为目的实施其专利行为。其中“未经专利权人许可”和“以营利为目的”是判断专利侵权是否成立的法定形式要件。在形式要件满足的基础上，判断专利侵权是否成立的关键在于判别行为人的实施行为是否落入专利权的保护范围。如果该行为落入专利权的保护范围，则可认定侵权。反之，则不能认定侵权。由于所有建立专利制度的国家都规定以载有发明创造技术特征的权利要求书为确定专利权保护范围的依据，所以从理论上讲，权利要求书使专利权保护范围这一不确定因素有了客观准确的评定标准。在考察专利侵权时，如果被控产品完全落入权利要求书的文字表述范围，则专利侵权必定成立。但与此同时，随着科学技术的飞速发展，人类对自然界有了日益深刻的认识。对某一科技领域研究的越深入，人类对该领域内物质性能的同一性、结构的互变性，产生效果的等同性的认知就越清晰。从而，一些行为人开始不屑于对专利“字面上的侵权”而转向以与专利产品所包含的必要技术特征具有同一性能的物质或简单的结构互变替换原专利所包含的物质或结构，以达到原专利技术先进性的效果，而又不必担心因字面上落入原专利的保护范围而导致专利侵权。可以说，这种行为对法律的规避性是显而易见的，因为实施该行为后所获得的技术不包含行为人任何智力劳动付出，其只不过是在行为人窃取专利权人的智力劳动果实的同时，运用该技术领域的技术人员普遍应具备的常识对该窃取行为加以掩盖，以达到骗取法律对专利权人公开其智力成果后作为补偿而给予专利权人相应对价的目的。法律出于对专利权人公平的考虑就必须对其加以调整。于是，等同原则应法律的需要而产生。该原则仍以权利要求书所载内容为确定专利权保护范围的基础，但不拘泥于权利要求书的字面描述，而是将记载于专利要求书上的实质技术特征作为专利权保护范围。这样，在考察专利侵权时，只要被控技术与专利技术相比较，在方式、功能、结果三方面实质上相同，即可认定侵权。而“实质上相同”的考察标准是在该技术领域的普通技术人员基于权利要求中所给出的发明创造的启示，借助其专业知识，不需要再进行创造性的思考即可联想到该技术手段。
    二、适用等同原则的必要性
    大法官杰克逊在美国高等法院宣读“格雷弗油罐制造公司诉林德航空用品公司”专利侵权案的判决书时精辟的论述了在专利侵权认定中适用等同原则的必要性。他认为：允许模仿专利发明（不是从文字上原封不动地复制）将使专利权的保护形同虚设。这种限定将留下空子，鼓励肆无忌惮的复制者以无关紧要的和对专利表面的改变或替代（实际上没有增加任何东西），来获取规避法律禁止的复制品。挖空心思盗窃发明的人如同盗版者。盗版者可以用微不足道的变化来隐藏其盗版的真面目。原原本本的复制是愚蠢的、罕见的侵权。不制止乔装打扮的侵权，将使发明人处于文字主义的威胁中，并使实质依附于形式。这将剥夺发明人的发明利益，促进隐藏而不是披露发明。披露发明正是专利制度的首要目的  。
    上述观点，可以通过以下两方面加以分析：
    首先，适用等同原则有利于保护专利权人的合法权益。各国专利制度均规定：发明人要取得专利权就必须披露其发明。而正因为发明的披露，侵权人很容易在公开的专利文献中获得专利技术的全部资料并在无任何智力劳动付出的情况下对专利技术进行表面上非实质性的改变与替换，获得本应属于专利权人的利益。等同原则的适用正是为制裁这种非法行为提供了法律依据和检验标准。
    其次，适用等同原则有利于鼓励发明创造，促进科技发展。随着科学技术的发展及专利法律制度的健全，完全照抄专利技术而不加以伪装的专利侵权，已不多见。如果在判断专利侵权是否成立时，仅以权利要求中的字面描述为准，而不考虑等同替换的出现，侵权者很容易逃避侵权责任，专利权也会因被如此轻易的践踏而失去对发明人的吸引力，发明人就不会积极的申请专利而会倾向于以技术秘密的保护方式隐藏自己的专利，将不特定公众可获得的利益缩减为合同所调整的特定人之间的利益。这样有悖于专利制度促进科学技术社会功能化的主旨。等同原则的适用将对那些采用微不足道的变化来隐藏其侵权真面目的侵权人实施制裁。充分保护专利权人对其发明的合法独占权，有力的防止了专利欺诈，促进发明人对其发明进行披露，促进先进科学技术的广泛实施。
    三、等同原则的缺陷性分析
    现代法学要求法的创制应充分体现“公平”、“正义”的理念。但法学理论本身可能会做到绝对的“公平”和“正义”，可在实际操作中却很难达到理论的高度。因此人们在认知其处理新问题的科学性的同时，必须直面实践中运用该理论的缺陷性。等同原则的适用亦不例外。从理论上讲，等同原则的适用在认定专利侵权方面能够充分体现“公平”与“正义”，但是在实际操作中，由于不确定因素的注入，该原则的适用也出现了难以把握乃至不公平的现象。
    现象一：法院将专利的功能、方法或效果解释的过宽，导致改进型发明落入侵权误区。
    A厂就其新产品“一种高压干粉灭火器”申请了专利，其特征在于筒内有一个带孔的活塞，其先进性在于可以使现有技术下的干粉灭火器的干粉剩余率明显下降。B厂在研究了A厂的专利后，对A厂的专利进行了技术改进，将A厂“一个可是高压气流通过的带孔活塞”改成“一个不带孔但筒壁成间隙配合的活塞”。由于筒内压力和干粉流速的增加，使B厂产品较之A厂产品的干粉剩余率又有所下降。A厂以B厂侵犯其专利权为由，向人民法院提出诉讼。人民法院运用等同原则判定B厂产品在功能、方法或效果等方面等同，侵权成立。
    此案中，法院在认定专利侵权时，机械的按“三个相同”标准来判定侵权，而忽略了B厂产品的设计方案较之A厂的专利存在科技进步性，从而将A厂的专利保护范围人为的扩大以致认定B厂产品的设计方案落入A厂的专利保护范围之内，并认定其构成侵权。
    现象二：法院将专利产品的功能、方法或效果解释的过窄，而使等同设计逃脱法律的制裁。
    C公司发明了一种分级变压器的抽头变换装置并申请了专利，其技术特征之一在于用“星”型电路连接法控制电流的流向。D公司则以三角形电路连接法替代“星”型电路连接法。法院认为，C公司的发明在于“  星”型电路连接法，这一点并体现在说明书和附图中，因而该装置的保护范围仅限于“星”型电路连接法，而D公司的设计为三角形电路连接法。由于C公司在其权利要求书、说明书和附图中均没有提及此种结构，因而D公司对“星”型电路连接法的设计不够成侵权。
    此案中，法院对C公司专利的保护范围作了严格的限定，使等同物的范围过窄，造成在电工领域普通技术人员不通过创造性的劳动就可以将星型电路变换成三角形电路这样一个明显的等同被忽视了。
    综合以上两个案例可以看出，等同原则的正确适用基于专利保护范围的准确认定，而专利保护范围的准确认定又在于对权利要求书的解释。权利要求书作为记载专利技术特征的文字载体，使准确认定专利保护范围有了客观、科学的依据。但是在权利要求书的解释方法上，虽然绝大多数国家已经屏弃了严格字面解释的周边限定论（Peripheral  Definition  System）和从宽解释的中心限定论（Central  Definition  System），而采用对权利要求书的解释既不按照权利要求书的严格字面意义，也不其扩展到该领域技术人员在阅读了说明书和附图后认为专利权人所期望保护、但未写入权利要求书中的保护范围的方法解释权利要求。于是法院就可以在即便缺少字面侵权的基础上认定侵权的构成，这就为确定哪些行为构成侵权注入了不确定的因素。法院可以将等同物的范围认定的宽一些，也可以将其认定的窄一些，这完全由人们主观的认知水平所决定。由此，对权利要求书的不确定解释直接导致等同原则的适用与专利法的立法宗旨相左。
    专利法的立法宗旨一方面在于保护专利权人的合法权益，促进专利技术的实施；另一方面还在于保护公众从专利实施中受益，并促进科学技术的在进步。专利法要求专利权人完整、清楚、简要、确切的披露其专利，并能够使其他发明人在专利权人已有工作的基础上进行创造和构思，以促进科技的进步。但由于法院对专利保护范围进行不确定的解释，其他发明人就很难把握再创造行为的结果落入专利保护范围可能性的大小，这就会使其他发明人因担心侵犯他人专利权而对再创造行为产生抑制作用。同样，可能获得专利权保护的发明人也会因为专利保护范围的不确定，而担心发明披露后，被他人不经创造性劳动加以等同变换而获利又不会受到法律的制裁。从而，抑制披露发明的积极性。
    四、  我国法院适用等同原则的现状
    1978年，我国开始正式建立专利制度。与西方近三百年的专利制度史相比，我国的专利制度无疑是“早春的嫩芽”。但不可否认的是，我国的专利制度通过二十年的建设，已经基本上完成了西方专利法制发达国家几百年走过的路。这完全归功于我国立法上的合理移植与实践中的大胆借鉴。“等同原则”在我国专利司法实践中的运用正是我国专利司法工作者大胆借鉴西方法学理论的典型例子。“等同原则”的适用不仅弥补了我国专利立法的不足，而且填补了我国专利侵权诉讼中认定侵权构成的一个空白，可以说对促进我国专利保护，打击专利侵权行为起到了积极作用。但我们又不能不看到，我国在适用等同原则的司法实践中，仍然存在不足。
    一、  缺乏法律依据，认定标准不统一
    我国专利法及其实施细则均未对等同原则的适用进行调整：对等同原则的内涵、应用条件，适用限制没有明确合理的规定；适用等同原则的具体步骤和范围没有统一的标准。等同原则在实践中的适用，完全依据法官自己对现有专利法规中有关专利保护范围的规定的引申解释和对国际上等同理论的个人理解而自由量裁。因此，人民法院可以较为随意的适用等同原则，这就为不适当的扩大或缩小专利保护范围提供了“温床”。依此作为判定侵权的依据，对原告或被告都会产生不利。
    二、  法官整体素质有待提高
    专利法虽然作为法学的部门法之一，但其与科学技术的发展息息相关。作为专利诉讼的法官既要有深厚的专利法学理论，又要有一定的科学技术认知能力。因为，一方面，脱离科学技术而单纯的以法论法，必定会走入言之无物的怪圈；另一方面，单言科学技术而不探究合理的法律调整，将很难公平合理的解决技术纠纷。具体到等同原则的适用上，虽然不要求法官精通各个领域的技术常识，但必须应具有一定的科技认知能力。因为等同物本身具有一定的迷惑性，若法官缺乏必要的科技认知能力则会受制于众多的以科技鉴定为基础的证据，从而机械的套用等同原则，使被告或原告都有可能陷入不利益的境地。目前，就我国承接专利诉讼的法官而言，他们中绝大部分毕业于主文的政法院校。而我国高等教育体系多年来文理科教育界限分明，对象专利研究这样的交叉学科的认识不足，所以导致毕业于政法院校的法官一般缺乏理工背景，对科技的认知水平较差。体现在具体的专利侵权认定中，很难确信他们对案件的整体具有综合的分析能力。
    三、  专利权反滥用意识殛待加强
    作为对专利权人披露其发明的对价，专利法允许专利权人对其发明在一定时间内进行垄断，并对其的独占权加以保护。然而，专利法在保护专利权人合法权益的同时还要对防止专利权人的权利滥用，以保护社会公众的合法权益。然而，在中国的法律制度中缺乏反垄断的传统，人们也缺少反特定主体权利滥用的观念。在专利侵权诉讼中，人们基本上视专利权人为弱者，单纯的认为专利法的设置仅为保护专利权人的合法权益而存在，进而忽视了专利法对公众权益的保护。这种思想同样显现于我国法院判断侵权的主导思想上。我国法院认为：某项发明经过专利局的审查，一旦授予专利权，就应该受到承认和尊重，从而在侵权判断中，应更多的强调专利权的保护，而不是强调制止专利权的滥用  。可以看出，法院在判断侵权的主导思想方面也没有做到衡平的对待专利权和公众利益权。体现在等同原则的适用上，最明显的是专利权人的滥诉。专利权人出于限制竞争的目的，将某些改进型设计或某些利用不同方法而达到与专利效果相等同的设计列为专利诉讼的对象。我国法院出于对专利权人的保护常常会扩大专利保护范围而不加任何限制直接适用等同原则，认定被告构成侵权。
    五、如何科学适用等同原则
    等同原则在专利侵权诉讼中的适用，如前所述，是专利制度发展的必要趋势，也是促进科技进步，认定专利违法的重要手段。而其在专利诉讼实践中确实存在某些缺陷，具体到我国，更由于我国立法不完善，执法素质较低及社会观念的桎梏等因素造成该原则的不当适用。所以，在实践中如何科学适用等同原则，成为有必要深入探讨的问题。
    就我国而言，科学适用等同原则的当务之急是加强立法。即对现行专利法进行补充，对等同原则的内涵、应用条件、方式、标准及限制等做出明确，具体的规定，使司法实践有明确的依据，从根本上杜绝法官随意的适用等同原则判定专利侵权。并为公众提供必要的法律确定性，起到预防专利违法的作用。
    但是，在目前没有相应立法的情况下，人民法院应从以下四个方面考察如何科学适用等同原则。
    第一、  明确适用等同原则的指导思想
    人民法院在适用等同原则认定专利侵权时，必须紧紧依靠专利法的立法宗旨，以促进科技进步和普及为基准，自始至终树立“衡平”的观念，既不能片面的只强调专利权的保护而姑息其滥诉行为，也不能以公共利益为名限制专利权的行驶。在具体讲就是：一方面，即要根据权利要求书所载内容，准确认定专利保护范围，充分保护专利权人的合法权益，不得以权利要求书的严格字面意思限制专利权的保护范围，否认等同事实的存在，打击发明创造的积极性；另一方面，树立反专利权人权利滥用的观念，注意保护社会公众利益。为公众提供足够的法律可靠性而不得随意扩大专利权的保护范围、扩大等同物的界限，从而阻碍科学技术进步和推广。
    第二、  对等同原则的适用加以限制
    人民法院在处理专利侵权纠纷时，有必要对等同原则的适用加以限制，也就是说，人民法院在适用等同原则前应该将被控侵权物的的实施效果与发明专利的实施效果相比较，如果被控侵权物的实施效果与发明专利的实施效果完全相同或前者为后者所包含则可进入适用等同原则的实质考察阶段；如果前者与后者相比较具有创造性或科技进步性，则不应该适用等同原则认定侵权构成。因为现代社会随着科技的迅猛发展，发明更集中在对现有技术的改进上。如果被控侵权物较之现存发明具有创造性，一方面说明设计人在完成该设计的过程中付出了创造性的劳动；另一方面说明该设计利于科技的进步。专利法应该对其加以保护，而不应基于对现有专利的保护而限制改进技术的实施。从另一个角度看，在适用等同原则前，对被控侵权物的创造性考察有利于简化诉讼程序，节省诉讼时间。
    第三、  为适用等同原则做好前期准备
    在考察被控侵权物的创造性之后，若发现其与诉讼专利相比不具有创造性，人民法院就应该进入适用等同原则的准备阶段。在这个阶段要做好两个“配合”，以确定专利的保护范围，避免过宽或过窄的解释权利要求书。
    首先，人民法院要与专利复审委员会相配合，排除专利要求书中的非必要技术特征。我国《专利法》第五十九条规定，发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。据此可以说明，我国对发明或实用新型保护范围的确定并不拘泥于权利要求的文字或措辞，而是以权利要求所体现的实质内容为准。而实质内容又以发明创造的必要技术特征构成。所谓必要技术特征是指发明或实用新型为达到其目的和效果所必不可少的技术特征。正是必要技术特征的总和才构成发明和实用新型的主题，使其区别于其他技术方案。那些非必要技术特征并不会改变发明创造的实质。实践中，由于权利要求书的撰写要求有很强的技术性和法律性，而专利申请人和专利局的专利审查员受自身知识水平的限制，导致有不少权利要求中写入了非必要技术特征。法院若不加以分析排除，必将导致对专利保护范围的认定不清。所以，法院在适用等同原则之前，必须认真区分权利要求书中所记载的技术特征，将那些被略去而仍能实现该专利技术目的、效果和作用的技术特征从权利要求书中删去。但鉴于我国法院司法人员科技认知水平较低的现状，在排除非必要技术特征的工作中，法院必须借助于既有一定科技鉴定水平又熟悉专利法特有要求的专利复审委员会对其做出科学的鉴定，将权利要求书中所记载的技术特征纯化为该专利技术的必要技术特征。
    其次，人民法院要与专利审查员相配合，禁止专利权人在专利诉讼中对其申请专利过程中与中国专利局之间的往来文件中所做的承诺、认可或放弃的内容中对专利侵权判断有意义的部分进行反悔（这一原则在美国称为“禁止反悔”原则即专利权人不能在取得那些在专利审批过程中争辩或修改时所放弃的范围）。任何发明人申请专利都尽量想得到一个较宽的保护范围，但实践中过宽的专利保护范围将会侵害公众利益。因此，专利申请人为了获得专利权不得不按照专利审查员的指示，对权利要求书中一些保护范围较宽、模糊的地方以及相似技术方案、技术特征做出说明，在说明过程中不得不放弃、修改、承诺一些技术内容。对于专利权人在申请过程中已经放弃的部分，法院在专利诉讼中不能允许专利权人再重新主张。在实际操作中还要注意专利申请人放弃的原因。如果是为克服原专利要求相对现有技术缺乏新颖性或创造性而放弃的范围，则确定专利保护范围时就不能通过解释而扩大这些范围；但若是放弃的范围不涉及现有技术披露的内容，或者放弃该范围的修改是由于原权利要求缺乏新颖性或创造性以外的其他理由（如权利要求不清楚）而做出的，那麽就不能限制将其将其解释到合理的等同范围。法院在进行该项审查时，要认真听取专利审查员的意见。这样，一方面，该专利的审查员熟知该专利审批过程中专利申请人为获得专利而放弃的权利要求，避免法院单独认定中的遗漏；另一方面，该专利的审查员由于对专利申请人的放弃原因有较为清楚的认识，所以可以避免法院因将非实质性原因的放弃的引入而导致对专利权人的不利益。
    第四、  适用等同原则认定专利侵权
    作好适用等同原则的准备后，法院对专利的保护范围有了科学的认定，即可进入对涉嫌侵权的设计进行等同性审查。凡是该专利所属技术领域的普通技术人员运用其专业知识不经过任何创造性的智力劳动即可将涉嫌侵权的设计替换专利的必要技术特征而达到与专利相同的效果，并在实质上与专利手段起到相同的作用，就应该认为涉嫌等同物具有等同性，构成对专利的侵权。在实际操作中，法院应该注意以下两个问题。
    首先，应立足于所属技术领域的普通技术人员的技术水平
    普通技术人员就是具有中等技术水平的技术人员，既不是专家也不是略知皮毛的初学者。如果法院所站的视角过高，就可能将非等同物认定为等同物，因为专家较常人有更高的知识水平；相反，法院所站的视角过低，则可能将等同物认定为非等同物。在认定是否等同时，这两个极端都应当避免。只有从所属技术领域普通技术人员的水平出发，站在这种水平的角度上判断才是衡平的。也就是说，普通技术人员基于权利要求中所披露的发明，借助其专业知识，不需要再进行创造性的思考即可联想到的技术手段，就是等效手段。
    其次，在认定被控侵权物等同替换专利技术的必要技术特征后，还应该考察是否与专利技术的发明目的和效果相等同。
    这就要求法院不能忽视专利说明书和附图的作用。因为专利法规定发明创造的目的、优点或者积极效果不允许写入权利要求书中，这些内容只能从专利说明书中获知。而发明的结构、功能、目的及技术效果的总和构成了一项专利的整体。在实践中，被控侵权物虽然替换了专利的必要技术特征，但其所达到的目的或技术效果与专利不同则不能认定为侵权。故适用等同原则认定专利侵权必须从专利的整体出发，只有被控侵权物替换专利必要技术特征的同时，其所达到的目的及技术效果与专利相等同，才可认定专利侵权的发生。
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