引言
一、 问题的提出
对于司法过程中的法官而言，在法律规范与具体的案件事实之间总是存在着抽象性与具体性、普遍性与特殊性之间的差异与矛盾。为了解决这种差异与矛盾，法官在司法中往往需要运用诸如法律发现、法律解释、漏洞补充、法律推理等法律方法。但是，当在法律规范与案件事实之间呈现出更为复杂的形态时（如对法律规范存在复数解释、法律没有明文规定、法律规则之间存在冲突、在“合法”与“合理”之间存在冲突等情形)，上述传统的法律方法的适用也遇到了瓶颈。为了突破这种瓶颈，有效地解决在规范与事实之间存在着的矛盾，就需要借助一种新的法律方法——价值衡量方法。价值衡量方法作为对相互竞争与矛盾的各种价值进行评价、权衡和选择的一种方法，既适用于立法层面，亦适用于司法层面，其在司法层面适用的意义在于：一是可以弥合抽象的法律规范与具体的案件事实之间的缝隙，为法官对复杂案件的裁判提供指引，从而避免了司法对于民众诉讼请求的无故拒绝，更好地维护了法律的形式价值；二是可以使法律规范的原有之义与不断变化的社会形势相适应，从而避免法治之中的“合法”与“合理”的冲突，在维护了法律的形式价值的同时，又维护了法律的目的价值。正因为如此，曾有学者将该方法誉之为“各种法律方法中的最高境界。” 。但是，在司法中一旦引入价值衡量的方法，势必会面临着这样几个问题需要解决：首先是价值衡量在司法中是如何存在的。这个问题具体又包括价值衡量在司法中的存在形态、存在的场域、适用的表现等内容。其次，无论是“价值”也好，还是“衡量”也好，都具有着明显的主体性特征，如果由法官进行价值衡量，如何才能限制法官的恣意性，保证价值衡量的客观化，从而避免人们对价值衡量结果的合法性与正当性的指责。上述这些问题构成了本文的问题意识。
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二、 理论渊源及研究现状
许多国外学者对司法过程中的价值衡量并无直接研究，但是，价值衡量却并非无本之木，无源之水，价值衡量理论的产生和发展是从利益衡量论幵始的。作为法律方法的利益衡量是德国利益法学派于20世纪初提出的，其代表人物是赫克。利益法学认为利益与法律之间存在着密切的关系，这种关系可以概括为法律产生于利益，不同利益间的冲突造就了法律命令。正是基于这种认识，不同的利益以及对它们而进行的衡量成为了制定法律规则的基本要素。?在此思想基础上，利益法学对概念法学的法源论进行了批判，承认法律是存有漏洞的，并提出了以利益衡量作为一种补充法律漏洞的方法。但是在20世纪70年代后，利益法学在德国走向衰落而为价值法学所取代。作为价值法学的代表的卡尔?拉伦茨，针对法的适用的过程中的法的续造问题提出了 "个案中之法益衡量”②的方法，并在对德国联邦最高法院的一系列判例进行考察以后，对该方法的适用原则进行了归纳。个案中之法益衡量方法强调衡量的对象是法益，即“司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’。”④尽管如此，由于'法益’本质上还是一种利益，即法上之利益，所以，拉伦茨的“个案中之法益衡量”仍然属于利益衡量的范畴。
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第一章司法中价值衡量的界定
第一节价值与价值衡量
在法学中，“价值”一词被广泛使用，诸如“法的价值”，“法律的价值”等等。那么“价值”究竟是指什么，应当如何去理解它呢？当代哲学价值论的发展为我们提供了对“价值”的解读，主要有如下几种学说：第一种是“观念说”或“精神存在说”。这种观点把“意义”或价值看作是人类的一种精神现象，是属于人的旨趣、情感、意向、态度和观念等方面的感受状态。①第二种是“实体说”。这种观点认为，价值具有“物”的属性，是以一种实体的形态而独立存在的，而人们可以在世界的某个地方找到它的终极存在。②第三种是“属性说”。该说认为价值本身不是一种实体，它只是作为某种实体的一种属性而存在于世。③第四种是“关系说”。根据此种学说，价值应是存于人类社会的一种对象性关系现象，既不属于实体范畴，更不是实体的某种属性。④由于价值的“观念说”认为价值只是作为人的旨趣、情感、意向、态度等意识现象而存在的，因此其具有浓厚的主观主义色彩。至于价值的“实体说”与“属性说”，因为将价值与有价值的事物本身的存在或属性相等同，所以忽视了价值主体的存在和认识。而价值的“关系说”较之价值的上述学说，则"克服了传统的价值主观主义和客体主义局限，充分强调了主客体关系的具体情境在价值产生和形成上的作用”。⑤目前我国学者包括许多法学学者大多认同价值的“关系说”。
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第二节法学中的价值衡量
作为一种法律创制活动，从形式上看，立法是这样一个过程，即由社会中特定的主体依据一定的职权，遵循特定的程序去对法这种特定的社会规范进行制定、修改和废止。作为一种法律创制活动，在立法中存在着各种价值的冲突，这是因为一方面立法的价值主体是多元的。在立法中，立法主体虽然是特定的，但是立法的价值主体却是广泛的。在一定范围的社会生活中，价值主体的存在是多元的，这就决定了价值的多元性。而立法主体作为立法的价值主体的代表，势必会对这些多元的价值进行反映，并将这种反映以特定的价值的诉求的形式体现在立法活动中。这就使得不同的立法者在对与社会利益、个人利益、群体利益有关的各种资源进行法律上的配置时，会根据不同的价值观提出不同的立法主张，从而造成了不同立法主张之间的冲突。这种立法主张之间的冲突的实质乃是价值的冲突。另一方面，同一立法的价值主体的需要也具有多元性，即不同的主体在特定的空间与时间范围内会有不同的需要；同一主体在不同的空间与时间范围内也会有不同的需要；而同一主体在特定的空间与时间范围内还会有多种需要。?立法的价值主体的需要的这种多元性决定了立法的价值主体影响立法的价值观念必然是多元的，表现在立法中就是各种价值之间的冲突。
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第三章价值衡量在司法中的具体表现....... 43
第一节民法适用中的价值衡量 ....... 43
第二节刑法适用中的价值衡量....... 53
第三节行政审判中的价值衡量....... 63
第四节司法中价值衡量的难题....... 69
第四章价值衡量客观化的路径之一——遵循价值位阶的价值衡量....... 73
第一节法的价值体系与价值的位阶....... 73
一、法的价值体系的存在 ....... 73
二、法的价值体系中的价值位阶....... 74
第二节遵循价值位阶的价值衡量....... 80
第五章价值衡量客观化的路径之二——比例性衡量....... 85
第一节比例原则与价值衡量 ....... 85
第二节比例性的价值衡量....... 87
第六章价值衡量客观化的程序保障
第一节价值衡量客观化的正向程序保障——正当法律程序
正当法律程序是通过对价值衡量过程的客观性进行保障来实现价值衡量的客观化的。那么正当法律程序是如何作用于价值衡量过程的呢？这首先要对价值关系的的三个维度及其具体因素进行分析。“价值”是对主客体相互关系的一种主体性描述，它代表着客体主体化过程的性质和程度，即客体的存在、属性和合乎规律的变化与主体尺度相一致、相符合或相接近的性质和程度。根据这一定义，我们能够推导出在价值关系中至少存在着三个维度：一是价值的主体维度。价值的主体就是人，因此这一维度也可以称为人的维度。该维度对价值衡量的影响具有鲜明的主观主义色彩。二是价值的客体维度，即承载价值的事物本身，这一维度对价值衡量的影响具有明显的客观主义色彩。三是主客体相契合的维度，该维度实际上就是主客体相互作用的过程，其又包括主体对客体的作用和客体对主体的作用等两方面内容。对于上述这三个维度，在价值的主体维度与主客体相契合的维度、价值的客体维度与主客体相契合的维度之间会存在着一定程度的重合，为了分析方便，下文中所使用的价值的主体维度与客体维度的概念均是从狭义的角度而言的，即狭义的价值的主体维度只包括基于主体自身的结构和规定性的“为我”?要素，而狭义的价值的客体维度仅指客体本身存在的事实。#p#分页标题#e#
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结论
本文以六章的篇幅，主要就是要解决两个问题，一是说明价值衡量在司法中的存在；二是解决司法中价值衡量的客观化问题。关于价值衡量，其实就是对相互竞争与矛盾的各种价值进行价值评价、价值权衡和价值选择的一种方法。发端于法学学科的利益衡量论应是其理论渊源，而当代哲学价值论关于价值理论的研究成果则使得价值衡量理论变得丰满、清晰，从而走出利益衡量论的领地。法学中的价值衡量有立法环节的价值衡量和司法环节的价值衡量两种形式，而存在于司法环节中的价值衡量又有三种表现形态，即与法律推理的大前提相关的价值衡量、与法律推理的小前提相关的价值衡量以及与法律推理无关的价值衡量。本文所研究的司法中的价值衡量仅限于与法律推理的大前提相关的价值衡量，实际上也就是关于法律适用问题的价值衡量。作为这种价值衡量，其在，法中是现实的存在着的，主要出现在对疑难案件的解决过程中。此外，在法律规则的适用过程中以及法律解释、漏洞补充、法律推理等法律方法的运用过程中，亦存在着价值衡量方法被采用的空间。既然价值衡量的方法在司法中是现实的存在着的，那么接下来其面临的一个难题就是如何保证这种衡量是客观的。当代哲学价值论关于价值的客观性原理是保证价值衡量客观化的理论根基，在此基础上，价值衡量的客观化就主-取决于衡量的客观性。而对于衡量的客观性问题，本文则从两个方面进行了解，一是通过客观化的衡量路径对价值衡量的客观性进行保障；二是通过正当法律程序和法律论证程序为价值衡量的客观性分别提供正向的和逆向的保障。
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参考文献（略）
